Acórdão nº 201/13.1EAEVR.E1 de Tribunal da Relação de Évora, 21 de Novembro de 2017

Magistrado Responsável:CARLOS BERGUETE COELHO
Data da Resolução:21 de Novembro de 2017
Emissor:Tribunal da Relação de Évora
RESUMO

I -Não obstante os factos aditados na sentença decorrerem do que, em sede do relatório pericial, junto aos autos, se poderia inferir, encontrando-se, na acusação, referência expressa a esse elemento de prova, nem por isso o tribunal estaria dispensado de acautelar a defesa, não se bastando, para o efeito, com aquela remissão implícita à acusação. II - Não sendo a noção de facto exclusivamente... (ver resumo completo)

 
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Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora 1.

RELATÓRIO Nos autos de processo comum, perante tribunal singular, com o número em epígrafe (a que se mostram incorporados os autos n.º 22/14.4EAEVR e n.º 3/14.8GBBJA), que correu termos na Secção Criminal da Instância Local de Beja do Tribunal Judicial da Comarca de Beja, o Ministério Público deduziu acusação contra o arguido JC, imputando-lhe a autoria material, em concurso efectivo, de três crimes de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelos arts. 1.º, 3.º, 4.º, n.º 1, alínea g), e 108.º, n.º 1, do Dec. Lei n.º 422/89, de 02.12.

O arguido apresentou contestação, pugnando pela improcedência da acusação.

Realizado o julgamento e proferida sentença, foi a acusação julgada procedente e, em consequência, o arguido foi condenado: - enquanto autor material, pela prática de três crimes de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelos arts. 1.º, 3.º, 4.º, n.º 1, alínea g), e108.º, n.º 1, do Dec. Lei n.º 422/89, de 02.12, na redacção introduzida pelo Dec, Lei n.º 10/95, de 19.01, todos com referência ao art. 26.º do Código Penal, por cada desses crimes, na pena de 3 (três) meses de prisão e 60 (sessenta) dias de multa à razão diária de € 7,00 (sete euros; - em cúmulo, na pena única de 8 (oito) meses de prisão e 110 (cento e dez) dias de multa à razão diária de € 7,00 (sete euros), suspensa a pena de prisão pelo período de um ano.

Inconformado com a decisão, o arguido interpôs recurso, formulando as conclusões: A. Analisada, desde logo, a Sentença recorrida, é para nós líquido que a mesma padece de Nulidade, nos termos do preceituado no art. 379º, n.º 1, als. b) e c) do C.P.Penal, porquanto o Tribunal “a quo” condenou o Recorrente por factos diversos dos descritos na Acusação e pronunciou-se sobre questões de que não poderia conhecer.

  1. A Acusação Pública proferida nos presentes autos foi recebida nos seus precisos termos, pelo que a factualidade ali presente se tornou “estanque” e, como tal, insusceptível de ser alterada, salvo as excepções preceituadas nos arts. 358º e 359º do C.P.PenaI, o que não ocorreu no caso presente.

  2. Analisada a factualidade que “vinha” vertida na Acusação Pública e aquela outra que surge como provada em sede de Sentença condenatória, verifica-se que esta última vai para além daquela de que o Ministério Público havia lançado mão para fundamentar o seu pedido de condenação do Recorrente com a prolação de tal Acusação.

  3. A factualidade respeitante ao NUIPC 22/14.4EAEVR de que “lançou mão” o Ministério Público na sua Acusação, dizia respeito a uma única máquina, sem qualquer designação, com a descrição do respectivo modo de funcionamento e jogos alegadamente desenvolvidos, enquanto que a Sentença tem como provado o modo de funcionamento de uma segunda máquina que não surge alegado naquela Acusação, E. Nessa Acusação, e quanto a essa segunda máquina, apenas temos a referência à sua verificação no estabelecimento comercial dos autos e à sua designação, sendo que após isso apenas se refere e se reporta aquela Acusação à outra máquina, a dita sem designação e aos jogos alegadamente desenvolvidos.

  4. Contudo, a Sentença recorrida, “agarrando-se” ao Relatório Pericial de fls. 44 a 50, adita a descrição dessa segunda máquina, e dos jogos pela mesma alegadamente desenvolvidos, aos factos provados, tendo também por aquela concluído pela condenação do ora Recorrente, o que não poderia ter sucedido.

  5. Pelo que, verifica-se então a condenação do Recorrente por factos diversos dos vertidos na Acusação, o que sucedeu ainda sem uma qualquer referência ou uso do disposto nos arts. 358º e 359º do C.P. Penal, tendo o Tribunal “tomado posição” sobre factualidade que não lhe tinha sido “apresentada” pelo Ministério Público.

  6. Nessa sequência, será de ter como Nula a Sentença recorrida, nos termos do preceituado no art. 379º, n.º 1, als. b) e c) do C.P.Penal, o que deverá ser reconhecido e declarado, com todas as legais consequências.

    SEM PRESCINDIR, I. Por outro lado, e no que se refere à fundamentação da matéria de facto tida como provada relativamente à apreensão ocorrida a 09 de Maio de 2014, temos por certo a existência do vício preceituado na al. b) do n.º 2 do art. 410º do C.P.Penal.

  7. Afirma o Tribunal “a quo” que a sua convicção se fundou nos diferentes elementos de prova existentes nos autos e, concretamente quanto a uma tal situação, no «auto de notícia e de apreensão de fls. 58 a 60 do referido NU1PC, aos fotogramas de fls. 62 a 69, e relatório pericial de fls. 120 a 129».

    K.Tendo nestes autos existido, para além das ora em causa, uma outra apreensão, ocorrida em Dezembro de 2014, e na qual foram apreendidas 2 (duas) máquinas denominadas “Kiosk Internet”, sobre as quais foi proferido Despacho de Arquivamento, L.Claro se torna que o aludido Relatório Pericial de fls. 120 a 129 se reporta às máquinas apreendidas naquele Dezembro de 2014, a “coberto” do NUIPC 26/14.7GFBJA, pelo que a referência/indicação de um tal meio de prova e a indicação em sede de factualidade das características de tais máquinas apenas se fica a dever a um erro notório do Ministério Público, agora perpetuado pelo Tribunal “a quo”, M. O Tribunal “a quo”, apesar de “alertado”, descurou as flagrantes diferenças existentes entre as máquinas identificadas naquele Relatório Pericial de fls. 120 a 129 e as que surgem referidas e fotografadas no Auto de Notícia com o NUIPC 3/14.8GBBJA, de fls. 58 a 69 dos autos, o que torna notória e flagrante a contradição da fundamentação e mesmo entre a fundamentação e a decisão.

  8. No respectivo Auto de Notícia com o NUIPC 3/14.8GBBJA, temos claramente a apreensão, a 9 de Maio de 2014, de duas máquinas distintas entre si, sendo uma delas sem designação, que não possuía sequer mecanismo de introdução de notas, além do que temos ainda, das fotografias anexas a esse Auto, a flagrante diferença entre aquelas duas máquinas ali apreendidas e aquelas outras objecto da perícia de fls. 120 a 129.

  9. As máquinas que surgem identificadas naquela Auto de Notícia de fls. 50 a 60 e nos fotogramas de fls. 62 a 69 não são as mesmas que surgem identificadas e objecto de perícia no dito Relatório Pericial de fls. 120 e ss.., não podendo, por isso, proceder a fundamentação “apresentada” na Sentença recorrida, porque totalmente contraditória.

  10. Verificando-se, assim, a existência do aludido vício previsto na al. b do n.º 2 do art. 410º do C.P.Penal, o qual deverá ser reconhecido e declarado, porquanto, apesar de não resultar, de per si, apenas do teor da própria decisão recorrida, resulta facilmente verificável dos elementos de prova documental em que diz aquela Sentença ter-se fundado, sendo mesmo desnecessária uma qualquer reapreciação da prova gravada para assim se concluir.

    TAMBÉM SEM PRESCINDIR, Q. No que se refere à subsunção da conduta que se imputa ao Recorrente em sede de factualidade tida como provada por referência à apreensão de 30 de Novembro de 2013, relativamente à exploração, criminalmente punível da máquina denominada “Colorarna”, entende modestamente aquele que, ao contrário do decidido na Sentença sob recurso, não se poderia haver concluído por preenchidos os elementos constitutivos do tipo legal em causa quanto a uma tal máquina.

  11. Uma qualquer variabilidade dos prémios não é “exclusiva” dos jogos de fortuna ou azar, sendo patente e muito relevante em jogos socialmente aceites como rifas ou, essencialmente, nas vulgarmente denominadas “raspadinhas”, nas quais em troca de € 1,00 (um euro) os jogadores se habilitam a prémios de pelo menos € 10.000,00 (Dez Mil Euros), consoante o jogo/cartaz em causa.

  12. Por outro lado, nesse jogo das “raspadinhas” só existe a certeza da emissão de determinado capital de prémios, mas já não existe a certeza de que todos os prémios se encontrem em jogo a cada momento em que alguém pretende adquirir o respectivo “talão”, o que, as mais das vezes, induz os seus jogadores em erro pensando estar a habilitar-se a prémios que já poderão ter saído e sem que nada lhes tenha sido comunicado, T. O que torna muito mais “honesta” a utilização da máquina dos autos, pois que em cada momento, estão sempre em jogo os prémios ali anunciados, os quais vão sendo aleatoriamente atribuídos pela própria máquina, com base em cálculos e formulas matemáticas, não se podendo, como o faz o Ilustre Procurador-Adjunto colocar em causa a atribuição de prémios, sendo certo que o próprio Relatório Pericial a essa atribuição se refere, como real e efectiva.

  13. Ademais, a máquina ora em causa não pagava directamente prémios em fichas ou moedas, e não desenvolve um qualquer jogo do tipo roleta, sendo que, a única diferença substancial para a máquina objecto de fixação jurisprudência pelo STJ, no seu douto Acórdão n.º 4/2010, prende-se com o modo de funcionamento, eléctrico ou mecânico, sendo os jogos substancialmente idênticos e em nada dependendo da perícia ou destreza, podendo os prémios a final serem eventualmente convertíveis em dinheiro.

    V. A jurisprudência fixada pelo STJ tem aplicação ao caso concreto nestes autos, porquanto, o que está em causa não é uma qualquer imposição de jurisprudência, por serem então iguais as máquinas em apreço (porque efectivamente não o são), mas sim, o espírito e pensamento por trás de tal jurisprudência, e o facto de tal permitir então a qualificação de máquinas como as dos autos como não sendo máquinas destinadas à prática de jogos de fortuna ou azar.

  14. Na verdade, entende-se que não será de limitar a exploração do jogo ora em causa aos casinos existentes nas referidas zonas de jogo, pois que, não será de entender o mesmo jogo como um qualquer desses jogos nefastos (em que efectivamente “pensava” o legislador quando decidiu restringir a sua prática/exploração às zonas de jogo) cuja exploração a tais zonas se limita, X. Ainda que mais não seja por não se afigurar de todo possível uma qualquer viciação em jogo tão rudimentar {sem um qualquer pagamento directo de prémios e/ou atribuição de...

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