Acórdão nº 3147/08.JFLSB.L1-5 de Court of Appeal of Lisbon (Portugal), 15 de Dezembro de 2015
| Magistrado Responsável | ANA SEBASTI |
| Data da Resolução | 15 de Dezembro de 2015 |
| Emissor | Court of Appeal of Lisbon (Portugal) |
Decisão Texto Parcial:
Acordam, em conferência, na 5.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa.
I.1.
No Processo Comum (Tribunal Colectivo) n.º 3147/08.JFLSB.L1, da Comarca de Lisboa - Instância Central – 1.ª Secção Criminal – J18, foi julgado J., tendo sido proferido Acórdão, em 25-06-2015, decidindo condená-lo pela prática de um crime de pornografia de menores, de trato sucessivo, p. e p. pelos artigos 176.º, n.º 1, alíneas c), agravado, nos termos do disposto no artigo 177.º, n.º 6, ambos do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão.Suspender a execução da pena de prisão aplicada ao arguido, por igual período, subordinada ao cumprimento do dever de, no prazo máximo de 6 (seis) meses, a contar do trânsito em julgado da decisão, entregar a uma Instituição de Solidariedade Social à sua escolha, preferencialmente vocacionada para a protecção de crianças e jovens, a quantia de € 1.500 (mil e quinhentos euros), devendo comprová-lo documentalmente nos autos.
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O Arguido não se conformou com a decisão, dela interpôs recurso apresentando motivação da qual extraiu as seguintes conclusões: 1. Deve ser dado como provado que o Recorrente se opôs à realização da busca e apreensão dos autos com fundamento da circunstância de ser Advogado e de a diligência ter como alvo o seu escritório. Para tanto deve valorar-se o depoimento da testemunha JM prestou o seu depoimento no dia 25 de Maio pelas 10:48:02 horas. Atente-se sobretudo na passagem do seu depoimento entre os minutos 3:10 min. e 3:46 min, da gravação identificada como "20150525104828_17449475_2871055". Deve, portanto, julgar-se falso o auto de busca e apreensão dos autos.
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O Recorrente suscitou a falsidade do auto de busca e apreensão dos autos portal auto não relatara circunstância, evidentemente relevante, de o Recorrente se ter oposto à realização da busca e apreensão por ser Advogado e esta ter como alvo o seu escritório. Tal questão não foi apreciada pelo Tribunal Criminal de Lisboa, pelo que o acórdão recorrido é nulo por omissão de pronúncia (artigo 379°, n.° 1, alínea c), do CPP).
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A busca e apreensão dos autos são nulas por o Recorrente ser Advogado, a diligência ter como alvo o seu escritório e não ter sido presidida por um Juiz e um representante do Conselho Distrital da Ordem dos Advogados (artigo 177°, n.° 5, do CPP).
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É irrelevante que o Recorrente tivesse a sua inscrição suspensa ou que o escritório estivesse localizado na sua residência.
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A invalidado da busca e apreensão foi tempestivamente invocada pelo Recorrente no decurso da própria diligência.
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Por outro lado, o acórdão recorrido é igualmente nulo por condenar o Recorrente por factos diversos dos da Acusação. Na Acusação imputava-se ao Recorrente a partilha de pornografia de menores e a detenção, com intenção de partilha, de pornografia de menores. No Acórdão Recorrido, condena-se o Recorrente por ter importado pornografia de menores, sendo que tal importação seria, nada mais nada menos, do que o próprio acto de download (cf. artigo 379°, n.° 1, al. b), do CPP).
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O Recorrente fez o download de pornografia infantil. Tal download poderia constituir, quando muito, a prática de crime de aquisição ou detenção de pornografia de menores previsto e punido pelo artigo 176°, n.° 4, do Código Penal. O download não constitui "importação de pornografia de menores", crime previsto e punido pelo artigo 176°, n. ° 1 alínea c) do CP. Tal importação, como acto integrante da comercialização de pornografia de menores, equivale ao transporte de pornografia de menores de um país para Portugal.
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Atentos os factos provados nos autos, deveria ter sido aplicada ao Recorrente a mais baixa sanção possível.
Nestes termos e nos mais de Direito, deve a decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que declare a falsidade do auto de busca e apreensão dos autos e, em consequência, anule todo o processado posterior e absolva o Recorrente da prática do crime por que foi condenado.
Mesmo que assim não se entenda deve declarar-se a nulidade da sentença por omissão de pronúncia e por conter uma condenação por factos diversos dos da acusação.
Se assim não se entender, deve, em qualquer caso, absolver-se o Recorrente por os factos provados não serem subsumíveis no artigo 176°, n.° 1 al. c), do CP.
Finalmente, e por cautela de patrocínio, o Recorrente mereceria, quando muito, a mais leve sanção admitida por lei e que a mesma fosse suspensa.
Decidindo nesta conformidade V. Ex.as fareis a esperada e costumada JUSTIÇA! 3.
O recurso foi regularmente admitido.
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O Ministério Público respondeu ao recurso defendendo que o download dos materiais pornográficos não se configura como actividade importadora, por maioria de razão quando o legislador a coloca a par de outras como a produção, distribuição e exportação de materiais (neste sentido Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 17 de Março de 2015).
Isto é a importação a que alude a al. c) do n.º l do artigo 176° do Código Penal tem de ser conjugada com as restantes acções aí descritas onde se verifica que foi propósito do legislador se referir a todo o processo de comercialização dos materiais pornográficos, não podendo assim ser entendida como download dos ficheiros para sua visualização como sustenta o arguido, pelo que deve operar a alteração da qualificação jurídica e ser o arguido condenado pela prática do crime previsto no artigo 176°, n.º 4 do Código Penal.
E relativamente à medida da pena, só a pena de prisão se adequa às elevadas necessidades de prevenção geral, que no caso deve ser suspensa na sua execução, mediante a condição já fixada no Acórdão.
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Nesta Relação a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta apôs o visto.
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Colhidos os vistos realizou-se a conferência.
II – Da decisão recorrida consta o seguinte: 2. FUNDAMENTAÇÃO 2.1.
MATÉRIA DE FACTO PROVADA DA ACUSAÇÃO 1.No dia 19 de Março de 2008, o arguido, no interior da sua residência, sita na Avenida Rio de Janeiro, através de um dos seus computadores e utilizando, para o efeito, o endereço de I.P. 81.84.94.234., efectuou o download e partilhou, através do programa P2P, designado 'Emule" dez ficheiros do tipo vídeo, com as denominações e os conteúdos seguintes: (Pthc) (Ls-Magazine) Lsm09-02-02-10Yo-12Yo Drinks Milk. avi: visualiza-se crianças do sexo feminino, com idades inferiores a doze anos, nuas, a beberem um líquido branco, que parece leite, deixando-o escorrer pelos corpos nus, em poses sexualizadas, a tocarem no seu próprio corpo e a exibirem as vaginas, simulando orgasmos; Raygold-02 Sex.avi: visualiza-se uma menor de doze anos a introduzir na sua boca o pénis ereto de um adulto, fazendo movimentos de vaivém; visualiza-se uma criança do sexo feminino, com idade inferior a doze anos, nua, a ser colocada por adulto, do sexo masculino, de pernas abertas, por forma a exibir a vagina; depois o homem adulto abre a vagina da menor, com os dedos; dá instruções à menor, para que abra a vagina com as suas próprias mãos, o que ela faz; após, o homem adulto introduz o seu pénis ereto na vagina da menor, sem penetração total, e faz vários movimentos de vaivém até ejacular na vagina da menor, sendo visível o sémen a escorrer nos lábios da vagina; Kim 13YoAnd Man Good Quality Preteen Pedo.mpg.: visualiza-se uma menor de catorze anos de idade, a despir-se, ficando apenas com as meias; a menor despe o roupão e as cuecas ao homem adulto, que fica nu; a menor deita-se na cama, de barriga para cima, exibindo a vagina; nas e exibe a vagina; o homem deita-se na cama e dá instruções à menor; seguindo essas instruções, a menor o pénis do homem adulto na sua boca; depois coloca-se sentada em cima da barriga do homem e efetua movimentos masturbatórios, puxando o pénis para cima e para baixo, com as mãos; o homem coloca-se de pé e dá instruções à menor para que o masturbe, o que ela cumpre; com a mão, a menor faz movimentos de vaivém, após o que introduz o perus em ereção, na sua boca; alternadamente, masturba o pénis, com as mãos, e introduz o pénis na boca, até o homem ejacular na sua cara; Pthc - Family Fun Pedo 28Yo Boys Líttle (Mom Sex Kiddie's.mpg.: visualizase criança do sexo masculino, menor de 10 anos de idade, a ser penetrada no ânus, por mulher adulta, que lhe introduz um dedo no ânus; visualiza-se mulher adulta a ser penetrada, na vagina por pénis de criança do sexo masculino, menor de doze anos de idade; visualiza-se homem adulto a masturbar-se, friccionando o pénis, com as mãos e dois rapazes, menores de 12 anos de idade, um de cada vez a urinarem para cima do pénis do referido homem; Pthc - Hc Tt5 - (re Preteen hc) - (10yrs-14ys girls). Mpg.:Color Climax 1975 Pthc - 2Women & 9Yo Danish Boy A Man & 14YoGirl (Porn SexXxx: visualiza-se criança do sexo feminino menor de 14 anos de idade e homem adulto a abrir-lhe a vagina com os dedos, a friccionar a vagina, externa (nos lábios) e internamente e a introduzir um dedo na vagina da menor; depois é a menor que introduz os seus próprios dedos na vagina; a menor ainda introduz um objeto com a configuração de um pénis adulto na sua vagina, e depois outro objeto, com características idênticas, ao qual previamente aplicou um creme; visualiza-se um homem adulto a friccionar o seu pénis e, após, introduz o mesmo na vagina da menor; visualiza-se ainda uma criança do sexo feminino menor de 14 anos de idade a introduzir na sua vagina objeto com a configuração de um pénis, a aplicar creme no referido objeto e depois a friccionar a vagina com o aludido objeto; visualiza-se criança do sexo feminino menor de 14 anos de idade a efetuar com as mãos movimentos de vaivém no pénis de homem adulto; visualiza-se outra criança do sexo feminino menor de 12 anos de idade a despir-se e depois a friccionar com as mãos o pénis de homem adulto; visualiza-se criança do sexo feminino menor de 12 anos de idade a manusear a vagina e a introduzir os dedos na vagina; visualiza-se outra criança, do sexo feminino, menor de 14 anos, a exibir a vagina, e a abri-Ia com os dedos; visualiza-se...
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