Acórdão nº 217/08.0GACPV.P1 de Court of Appeal of Porto (Portugal), 27 de Junho de 2012
| Magistrado Responsável | FRANCISCO MARCOLINO |
| Data da Resolução | 27 de Junho de 2012 |
| Emissor | Court of Appeal of Porto (Portugal) |
Recurso 217/08.0GACPV.P1*Acordam no Tribunal da Relação do Porto Nos autos de processo comum singular supra referenciado, do Tribunal Judicial da Comarca de Castelo de Paiva, os arguidos: B…, divorciada, comerciante, nascida a 8.8.1970, filha de C… e de D…, natural de …, Castelo de Paiva e residente em …, …, Castelo de Paiva; E…, divorciado, comerciante, nascido a 28.4.1966, filho de F… e de G…, natural de …, Castelo de Paiva; e H…, solteira, comerciante, nascida a 11.3.1963, filha de C… e de D…, natural de …, Castelo de Paiva e residente em …, …, Castelo de Paiva, Foram acusados pelo M.º P.º da prática, em autoria material, de um crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelo art.º 108º, n.º 1 do DL 422/89, de 02.12, na redacção que lhe foi dada pelo DL 10/95, de 19.01.
Efectuado o julgamento, foi proferida sentença, que assim decidiu:
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Condenou a arguida B…, pela prática, em autoria material, de um crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelo art.º 108º, n.º 1 do DL 422/89, de 02.12, na redacção que lhe foi dada pelo DL 10/95, de 19.01, na pena de 5 [meses] meses de prisão, esta substituída por 150 [cento e cinquenta] dias de multa, e na pena 120 [cento e vinte] dias de multa, perfazendo a multa global de 270 [duzentos e setenta] dias, à taxa diária de € 6,00, num total de € 1.620,00 [mil e seiscentos e vinte euros]; b) Condenou o arguido E… pela prática, em autoria material, de um crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelo art.º 108º, nº 1 do DL 422/89, de 02.12, na redacção que lhe foi dada pelo DL 10/95, de 19.01, na pena de 5 [meses] meses de prisão, esta substituída por 150 [cento e cinquenta] dias de multa, e na pena 120 [cento e vinte] dias de multa, perfazendo a multa global de 270 [duzentos e setenta] dias, à taxa diária de € 6,00, num total de € 1.620,00 [mil e seiscentos e vinte euros]; c) Condenou a arguida H…, pela prática, em autoria material, de um crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelo art.º 108º, n.º 1 do DL 422/89, de 02.12, na redacção que lhe foi dada pelo DL 10/95, de 19.01, na pena de 5 [meses] meses de prisão, esta substituída por 150 [cento e cinquenta] dias de multa, e na pena 120 [cento e vinte] dias de multa, perfazendo a multa global de 270 [duzentos e setenta] dias, à taxa diária de € 6,00, num total de € 1.620,00 [mil e seiscentos e vinte euros]; d) Ao abrigo do disposto nos art.ºs 116º e 117º do DL 422/89, na redacção decorrente do DL 10/95, foram declarados perdidos a favor do Fundo de Turismo as quantias em dinheiro e a favor do Estado as máquinas e respectivos acessórios apreendidos à ordem dos autos.
Não conformados, os arguidos interpuseram recurso e extraíram da sua motivação as seguintes conclusões: 1. Na sequência de acção de fiscalização, pelos agentes da GNR, no estabelecimento comercial denominado “I…” sito em …, …, no concelho e comarca de Castelo de Paiva, foram apreendidas, no interior do mesmo, duas máquinas de jogo contendo uma no seu interior a quantia de € 25,00 e a outra € 7,50. “Sujeitas as máquinas, uma com a designação “J…” e outra com a designação “K…”, apreendidas, e submetidas ao respectivo exame pericial, foram as mesmas descritas da seguinte forma, quanto ao seu funcionamento: após a introdução de uma moeda, é disparado um ponto luminoso que inicia um movimento giratório, relativamente ao qual o jogador não tem qualquer influência. De seguida o ponto luminoso imobiliza-se fixando-se num dos orifícios da máquina, podendo acontecer uma de duas coisas: ou pára num dos orifícios a que corresponde a atribuição de pontos, os quais correspondem á atribuição de dinheiro, à razão de 1€ por ponto ou para num orifício a que não corresponde a atribuição de qualquer ponto, restando ao jogador a possibilidade de realizar nova tentativa, introduzindo novas moedas e reiniciando o jogo.” Quanto a ambas as máquinas, os pontos obtidos, convertidos em dinheiro, dependem exclusivamente da sorte, limitando-se a intervenção do jogador á introdução de uma moeda no início do jogo.
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Pelo que, foram os Arguidos ora Recorrentes condenados pela prática de exploração ilícita de jogo uma vez que, as máquinas, integravam os preceitos normativos contidos nos art.ºs 108° n.° 1, art.º 1 e art.º 4° alíneas f) e g) do D. L. 422/89 de 2 de Dezembro, na redacção que lhe foi dada pelo D.L. 10/95 de 19 de Janeiro, nas penas de 5 meses de prisão, esta substituída por 150 dias de multa e na pena de 120 dias de multa, perfazendo a multa global de 270 dias de multa á taxa diária de € 6,00, num total de € 1.620,00 (Mil seiscentos e vinte euros), para cada um dos Recorrentes.
Não podem os Recorrentes conformar-se com tal decisão considerando que: 3. O princípio da Legalidade determina, no nosso sistema jurídico que é necessária uma definição tanto quanto possível precisa e concreta da norma incriminadora (tipificando os elementos típicos do tipo legal de crime - quer os elementos típicos do tipo objectivo quer os elementos típicos subjectivo) para cumprir com a função de garantia dos direitos individuais das pessoas devendo portanto estabelecer com a máxima objectividade a conduta ou omissão que são concreta e especificamente valoradas ou proibidas. E, por outro lado, a norma incriminadora deve ser interpretada restritivamente isto é, quando há uma dúvida séria e firme sobre o sentido da norma incriminadora, não é lícito punir condutas omissivas ou activas por analogia uma vez que, o direito penal não tem lacunas e forma uma ordem jurídica completa.
Ora, no caso concreto, 4. O art.º 1º e 4º do D.L. 422/89 de 2 de Dezembro, na redacção do DL 10/95 de 19 de Janeiro, na definição de jogos de fortuna ou azar, combina uma fórmula generalizadora no art.º 1º - considerando jogos de fortuna ou azar aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte, com uma fórmula exemplificativa enunciando, no art.º 4. Pelo que, poder-se-á concluir que, os jogos considerados de fortuna ou azar, no nosso sistema jurídico, estão tipificados de modo exemplificativo mas, no contexto, tendencialmente especificados. Pelo que, diversos tipos de jogos considerados como de fortuna e azar, e que são autorizados nos casinos são os que estão especificados na lei embora, outros possam vir a ser igualmente autorizados, por apresentarem características análogas. (cfr. art.º 4º, n.º 3 e art.º 5º do diploma legal citado).
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Ora, porque a lei penal é tendencialmente completa e comporta uma certa rigidez, mesmo nas situações em que possa ser tendencialmente exemplificativa, como é o caso na definição de jogos de fortuna ou azar, sempre teremos de fazer a subsunção do caso concreto, limitados à rigidez e critérios da legalidade impostos pelo direito penal. Assim sendo, sempre teremos de concluir que todas as modalidades de jogos que não correspondam às características descritas e especificadas nos artigos 1º e 4° do DL no 422/89 de 2 de Dezembro, na redacção que lhe foi dada pelo DL 10/95 de 19 de Janeiro, embora os seus resultados dependam exclusiva ou fundamentalmente da sorte, devem ser subsumidos na modalidade de afim de jogo de fortuna ou azar e outras formas de jogo previstas no art.° 159º do DL pelo que só serão considerados jogos de fortuna: - Os desenvolvidos em máquinas pagando directamente prémios em fichas ou moedas; - Os desenvolvidos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvem temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte.
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No caso em análise, está em causa, o desenvolvimento de jogo em duas máquinas automáticas, cujo resultado depende exclusivamente da sorte, mas em que, nenhuma das máquinas paga directamente prémios em dinheiro ou fichas nem, nenhuma das máquinas desenvolve temas próprios dos jogos de fortuna ou azar nem tais factos resultaram provados nos presentes autos. Na verdade, entendem os Recorrentes que, o funcionamento destas máquinas, constituem uma espécie de sorteio por tômbola mecânica o que, por um lado se arrisca assume dimensão pouco significativa, uma vez que a expectativa é limitada ou pré definido; Por outro lado, o impulso para o jogo, tem de ser renovado em cada operação, ao contrário do que acontece nesses jogos de casino, mesmo em máquinas, possibilitando um série praticamente ilimitada de jogadas, numa espécie de encadeamento mecânico e compulsivo em que o jogador corre o risco de se envolver emocionalmente, pelo que, deveria ter sido enquadrada juridicamente na estatuição do normativo constante do art° 159° do DL citado.
Donde resulta que: 7. O único elemento típico preenchido pelo desenvolvimento dos jogos nas máquinas em questão é o facto de, apresentarem resultados dependentes exclusivamente da sorte o que, entendemos ser manifestamente insuficiente para integrar a conduta no tipo incriminador, sob pena de se violar frontalmente os princípios basilares do direito pena): legalidade e tipicidade. Com o mesmo fundamento, veio o Acórdão de fixação de jurisprudência 4/2010 de 8 de Março, entender que caberiam na definição de modalidade de jogos afins e não como fortuna ou azar, o jogo desenvolvidas em determinadas máquinas automáticas, considerando e determinando como assente a ideia de que, só podem ser considerados como jogos de fortuna ou azar as máquinas que: paguem directamente prémios em fichas ou moedas ou, não pagando, desenvolvam temas próprios de fortuna ou azar - os identificados no art.º 4º, n.º 1 o que, não tendo ficado provado nos presentes autos, inviabiliza a possibilidade de condenação dos Recorrentes pela prática deste ilícito criminal.
Pugnam, pois, pela sua absolvição.
Respondeu o MP com as seguintes conclusões: 1. Do Acórdão de Fixação de Jurisprudência citado pelo Recorrentes resulta que no caso das máquinas de jogos, só são de considerar como jogos de fortuna e azar aqueles que pagam directamente prémios em fichas ou moedas ou jogos que, não o fazendo, desenvolvam temas...
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