Acórdão nº 764/11.6TMLSB-A.L1-7 de Tribunal da Relação de Lisboa, 03 de Fevereiro de 2015

Magistrado Responsável:DINA MONTEIRO
Data da Resolução:03 de Fevereiro de 2015
Emissor:Tribunal da Relação de Lisboa
RESUMO

I - Em caso de divórcio e/ou separação dos membros do casal, de nacionalidades distintas, com o regresso de um deles ao seu país natural, conciliar o exercício das responsabilidades parentais com a entrega da criança a um dos progenitores e a fixação da residência desse menor, não pode nem deve deixar de ser ponderado à luz do “superior interesse da criança”. II –O “superior... (ver resumo completo)

 
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Decisão Texto Parcial:

Acordam do Tribunal da Relação de Lisboa I. RELATÓRIO AC propôs acção de regulação das responsabilidades parentais contra PR relativamente às duas filhas menores de ambos, IB, nascida a 27 de Maio de 2002 e AS, nascida 9 de Agosto de 2004.

Na conferência de pais a que alude o artigo 175º da OTM, não foi possível obter o acordo dos progenitores sobre o regime das responsabilidades parentais.

Foram apresentadas alegações e foi requerida a produção de prova.

Procedeu-se a inquérito acerca da situação sócio-económica da Requerente e Requerido.

Após, teve lugar a Audiência de Discussão e Julgamento tendo sido proferida sentença com o seguinte teor: «Face a todo o exposto decido regular o exercício das responsabilidades parentais relativas às menores IB, nascida a 27 de Maio de 2002 e de AS nascida a 9 de Agosto de 2004 ambas filhas de PR e AC nos seguintes termos: A A IB e a AS ficam entregues à guarda e cuidados da mãe junto de quem fixam residência em Portugal.

  1. O exercício das responsabilidades parentais quanto às questões de particular importância caberá a ambos os progenitores.

  2. O exercício das responsabilidades parentais quanto aos actos de gestão da vida corrente caberá à progenitora com quem residem.

  3. O progenitor poderá visitar e estar com as filhas sempre que o desejar a acordar previamente com a mãe das crianças e bem assim: - A IB e a AS passarão os fins-de-semana de quinze em quinze dias com o pai, de sexta-feira a segunda desde o final das actividades escolares de sexta até ao início das actividades escolares de segunda.

    - A IB e a AS ficarão com o pai às quartas feiras despois das actividades escolares até quinta-feira até ao início das actividades escolares.

    - A IB e a AS passarão metade das férias escolares com cada um dos progenitores.

    - As férias de Verão, que serão em períodos de 15 dias seguidos, deverão ser acordadas entre os pais até final de maio de cada ano.

    - As férias de natal serão passadas alternadamente da seguinte forma: As crianças passarão a primeira semana de férias com o progenitor com quem passe a época de Natal (consoada e dia) e com a restante e última semana de farias com quem passar a festividade de Ano Novo (passagem de Ano e dia de Ano Novo), alternando nos anos seguintes.

    - Nas férias da Páscoa a IB e Ana passarão a primeira de férias com quem tiver passado a primeira semana de férias de Natal e com o outro passa a segunda e última semana de férias da Páscoa com quem tiver passado a última semana de férias de Natal.

    - As menores passarão o dia de Aniversário da mãe com esta, ainda que seja em dia de fim-de-semana ou férias do pai, o mesmo se aplicando ao dia de aniversário do pai.

    - Passarão o dia da mãe com esta, ainda que seja em dia de fim-de-semana ou férias do pai, o mesmo se aplicando ao dia do pai; - No dia do Aniversário de cada uma das menores estas tomarão uma refeição com cada um dos progenitores.

    - Sempre que se verifiquem fins-de-semana prolongados a IB e a Ana passarão o dia que acresce ao fim de semana com o progenitor com quem estiverem no fim-de-semana; C) A título de alimentos (…).

  4. A prestação alimentar fixada será actualizada automaticamente (…) E) O requerido pagará ainda (…) Inconformada com o assim decidido, a Requerente interpôs recurso de Apelação, no âmbito do qual formulou as seguintes conclusões: I – UMA VIOLAÇÃO GRAVE DO DIREITO FUNDAMENTAL DE DESLOCAÇÃO E DA LIBERDADE DE CIRCULAÇÃO 1 (A). Na sentença recorrida – naquilo que é primordial, marginalizando agora o montante da pensão de alimentos –, foi decidido o seguinte: E) A IB e a AS ficam entregues à guarda e cuidado da mãe, junto de quem fixam residência em Portugal; F) O exercício das responsabilidades parentais quanto às questões de particular importância caberá a ambos os progenitores; G) O exercício das responsabilidades parentais quanto aos actos de gestão da vida corrente caberá à progenitora com quem residem; H) O progenitor poderá visitar e estar com as filhas sempre que o desejar, e acordar previamente com a mãe das crianças [e, bem assim, no quadro do regime do direito de visitas estabelecido].

    2 (B). O problema dos autos reside no inciso supra sublinhado: “junto de quem fixam residência em Portugal”.

    3 (C). Ressalvado o devido respeito, a sentença recorrida viola – de forma grave, ostensiva e até desumana – o direito fundamental de deslocação e de emigração, consagrado no art. 44.º da CRP, de que são titulares os cidadãos portugueses, mas igualmente os estrangeiros que aqui residam, como é o caso da Recorrente.

    4 (D). A sentença recorrida viola igualmente os arts. 21.º e 45.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia e os arts. 15.º e 45.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, que estabelecem que qualquer cidadão da União goza do direito de circular e permanecer livremente no território dos Estados Membros, bem como de exercer livremente a sua actividade profissional em qualquer um dos Estados Membros, respondendo às ofertas de emprego que efectivamente lhe sejam feitas e estabelecendo-se onde entender para trabalhar ou prestar serviços.

    5 (E). E viola também a liberdade de circulação, consagrada no art. 2.º do Protocolo n.º 4 à Convenção Europeia dos Direitos do Homem, que só pode ser objecto de restrição em situações relevantes para a segurança nacional, a segurança pública, a manutenção da ordem pública, a prevenção de infracções penais, a protecção da saúde ou da moral ou a salvaguarda dos direitos e liberdades de terceiros.

    II – O DIREITO DE MUDAR DE RESIDÊNCIA 6 (F). O problema dos autos radica numa deficiente articulação – por banda da sentença recorrida – entre o direito fundamental a mudar de residência e aquilo que entende ser o interesse superior do menor no âmbito de um processo de regulação de responsabilidades parentais.

    7 (G). É um tema cada vez mais actual, que, entre nós, já foi tratado – com particular elevação e rigor – pela Juíza Conselheira MARIA CLARA SOTTOMAYOR, na obra “Regulação do Exercício do Poder Paternal nos casos de Divórcio”, bem como nos arestos supra assinalados.

    8 (H). Em função dessa doutrina e jurisprudência, estabelecem-se os seguintes princípios fundamentais: · O menor deve ser confiado à guarda e cuidado da pessoa que dele trata no seu dia-a-dia, a chamada figura primária de referência; · Não deve ser limitado o direito de mudar de residência, incluindo para outro país, do progenitor e dos menores cuja guarda e cuidado lhe foram confiados, a não ser que exista uma grave razão de saúde, de segurança ou outra de relevância excepcional equivalente; · Caberá ao progenitor sem a guarda o ónus de provar a ocorrência desse dano grave, diferente dos incidentes normais de uma mudança.

    9 (I). O entendimento normativo dos arts. 85.º, n.º 1, 1887.º, 1906.º e 1918.º do C. C., conjugadamente considerados, no sentido de que o Tribunal pode recusar ao progenitor a quem foi confiada a guarda e cuidado do menor o direito a mudar de residência - dele e do menor - para outro país da União Europeia – in casu para Espanha –, sem que seja demonstrada a existência de dano grave para a sua saúde, segurança ou outra razão de relevância excepcional equivalente, é inconstitucional, por violação do direito fundamental de deslocação e emigração, que o art. 44º da C.R.P. consagra, bem como as disposições supra citadas do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

    IIII – IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO (…) IV – APLICAÇÃO DO DIREITO AOS FACTOS IV.A – Enquadramento 23 (W). Como bem se diz na sentença recorrida, o problema dos autos resume-se a saber se, mudando a ora Recorrente de residência para Espanha, pode ou não fazer-se acompanhar nessa deslocação das menores, uma vez que não existe qualquer dúvida acerca da circunstância dela ser a figura primária de referência das crianças.

    24 (X). Que a mãe é a figura primária de referência das crianças – daí que não haja desacordo quanto ao facto da guarda e cuidado das crianças lhes deverem ser confiados – é o que decorre dos factos provados sob as alíneas t), u), bb), cc) e dd).

    25 (Y). Assim sendo, à luz da doutrina e jurisprudência perfilhadas, acima reportadas sob a parte II destas alegações, só se poderia colocar a questão de inviabilizar que as menores acompanhassem a mãe para Saragoça - uma vez que esta pretende mudar a sua residência para essa cidade - se tivesse sido demonstrado que existe uma grave razão de saúde, segurança ou outra de relevância excepcional equivalente que o justifique.

    Porém, tal razão grave ou motivo excepcional não existe, não está demonstrada e nem sequer está configurada nesses termos pela sentença recorrida.

    26 (Z). Isto é, a sentença recorrida não perfilhou o entendimento da jurisprudência e doutrina acima enunciadas, não considerando que a restrição ao direito da mudança de residência só se coloca quando exista uma grave razão ou motivo excepcional (de saúde, segurança ou outra de valor equivalente) que o justifique. Antes optou por apenas valorar aquilo que julga que melhor satisfaz o interesse das menores, desconsiderando em absoluto o direito da mãe a mudar de residência, o qual, na óptica da sentença, sempre terá de ceder perante o juízo de conveniência efectuado pelo tribunal.

    27 (AA). Ora, colocado o problema nesses termos, a decisão recorrida violou o direito fundamental da Recorrente a mudar de residência – emanação do direito constitucional de deslocação e de emigração –, interpretando, ademais, o art. 1906.º do C.C., particularmente o seu n.º 7, de forma inconstitucional, como supra já se assinalou.

    28 (BB). Dir-se-á que a mãe só muda de residência se quiser, o que é uma realidade.

    Contudo, colocar à Recorrente, aqui mãe, o dilema em apreço – “ou voltas para Saragoça para refazer a tua vida pessoal, familiar e profissional como queres, mas então vais sem as tuas filhas, ou...

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