Acórdão nº 340/14.1YUSTR.L1-5 de Court of Appeal of Lisbon (Portugal), 02 de Fevereiro de 2016

Magistrado ResponsávelLU
Data da Resolução02 de Fevereiro de 2016
EmissorCourt of Appeal of Lisbon (Portugal)

Decisão Texto Parcial:


Acordam, em audiência, na (5.ª) Secção Criminal da Relação de Lisboa: I - Relatório: I - 1.) Inconformada com a sentença proferida nestes autos pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, que julgou improcedente o recurso de impugnação judicial interposto pela X.

da decisão proferida pelo ICP – ANACOM - Autoridade Nacional de Comunicações, que a havia condenado na coima única de € 95.000,00 pela prática, em concurso efectivo de: - 1 (uma) contraordenação, na forma negligente, prevista pelas disposições conjugadas dos artigos 12º, n.º 10, e 25º, do Regulamento de Portabilidade (adiante designado por RP), artigos 54º e 113º, n.º 1, alínea ll), e n.ºs 2 e 6, da Lei n.º 5/2004 de 10.02, e artigo 4º da Lei n.º 99/2009, de 04.09, fixando-se a coima em € 50.000,00 (cinquenta mil euros) (porquanto, em síntese, entre dezembro de 2010 e junho de 2011 não executou e executou com atraso 68 pedidos de portabilidade de número que lhe foram solicitados); - 1 (uma) contraordenação, na forma dolosa, prevista pelas disposições conjugadas dos artigos 26º, n.º 8, e 25º, do RP, artigos 54º e 113º, n.º 1, alínea ll), e n.º 2, da Lei n.º 5/2004 de 10.02, porquanto, em síntese, entre dezembro de 2010 e junho de 2011 (não pagou a assinantes qualquer quantia a título de compensação pelo atraso na implementação da portabilidade, no montante de € 2,50, por número e por cada dia de atraso, ou pagou essa quantia num valor inferior ao que era devido ou, ainda, não pagou, dentro do prazo máximo de 30 dias após o facto que lhe tinha dado origem, o montante que era devido); - 1 (uma) contraordenação, na forma negligente, prevista pelas disposições conjugadas dos artigos 26º, n.º 8, e 25º, do RP, artigos 54º e 113º, n.º 1, alínea ll), e n.ºs 2 e 6, da Lei n.º 5/2004 de 10.02, e artigo 4º da Lei n.º 99/2009, de 04.09 (porquanto, em síntese, entre dezembro de 2010 e junho de 2011, não pagou a 45 assinantes qualquer quantia a título de compensação pelo atraso na implementação da portabilidade, no montante de € 2,50, por número e por cada dia de atraso, ou pagou essa quantia num valor inferior ao que era devido ou, ainda, não pagou, dentro do prazo máximo de 30 dias após o facto que lhe tinha dado origem, o montante que era devido); - 1 (uma) contraordenação, na forma negligente, prevista pelas disposições conjugadas dos artigos 12º, n.º 7, e 25º, do RP, artigos 54º e 113º, n.º 1, alínea ll), e n.ºs 2 e 6, da Lei n.º 5/2004 de 10.02, e artigo 4º da Lei n.º 99/2009, de 04.09 (porquanto, em síntese, entre dezembro de 2010 e junho de 2011, não respondeu a 17 pedidos eletrónicos de portabilidade no prazo máximo de 24 horas, decorridas de forma seguida em dias úteis, a contar do momento da apresentação do pedido); 1 (uma) contraordenação, na forma negligente, prevista pelas disposições conjugadas dos artigos 13º, n.º 2, alínea d), e 25º, do RP, artigos 54º e 113º, n.º 1, alínea ll), e n.ºs 2 e 6, da Lei n.º 5/2004 de 10.02, e artigo 4º da Lei n.º 99/2009, de 04.09 (porquanto, em síntese, entre dezembro de 2010 e junho de 2011, recusou injustificadamente 16 pedidos electrónicos de portabilidade que lhe foram apresentados por outros operadores).

recorreu a sociedade supra mencionada para esta Relação, sintetizando as razões da sua discordância com a apresentação das seguintes conclusões: 1.ª - O presente recurso vem interposto da Sentença proferida pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, notificada à X. em 17 de junho de 2015, pela qual a X. foi condenada numa coima de € 95.000,00 pela alegada prática de 5 ilícitos contraordenacionais, previstos no artigo 113.º n.º 1 alínea ll) da LCE.

  1. - A Sentença Recorrida é nula por excesso de pronúncia, nos termos do disposto no artigo 379.º n.º 1 alínea b) do CPP, aplicável por remissão do artigo 41.º n.º 1 do RGCO, porquanto o Tribunal a quo fundou a condenação em factos que não constavam da Decisão da ANACOM, fora dos casos previstos nos artigos 358.º e 359.º do CPP.

  2. - Com efeito, na Sentença Recorrida, foram aditados os factos que constam dos números 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27 e 28 da Matéria Assente, sem que o Tribunal a quo tivesse indicado a nova prova produzida que levaria a uma alteração de factos e sem que o Tribunal a quo tivesse comunicado previamente tal alteração de factos à Arguida, conforme impõe o artigo 358.º n.º 1 do CPP, aplicável por remissão do artigo 41.º n.º 1 do RGCO.

  3. - É inconstitucional a norma contida no artigo 358.º do CPP, quando interpretada no sentido de não se entender como alteração dos factos a consideração, na sentença condenatória, de factos atinentes ao tipo subjetivo e à culpa da Arguida, que, embora constantes ou decorrentes de outros capítulos da decisão administrativa, não se encontravam especificamente enunciados, descritos ou discriminados no elenco de factos provados da mesma decisão, por violação das garantias de defesa do arguido e dos princípios do acusatório e do contraditório, assegurados no artigo 32.º, n.ºs 1 e 5 da CRP.

  4. - Assim, deve ser declarada, ao abrigo do disposto nos artigos 379.º n.º 1 alínea b) do CPP, aplicável por remissão do artigo 41.º n.º 1 do RGCO, a nulidade da Sentença por excesso de pronúncia, tendo em conta que a X. foi condenada por factos que não constavam da DI fora dos casos previstos nos artigos 358.º e 359.º do CPP, devendo a Sentença ser revogada e o processo devolvido ao Tribunal de primeira instância para ser dado cumprimento ao artigo 358.º n.º 1 do CPP previamente ao proferimento de Sentença.

  5. - A Sentença Recorrida é ainda nula, por excesso de pronúncia, nos termos do disposto no artigo 379.º n.º 1 alínea b) do CPP, aplicável por remissão do artigo 41.º n.º 1 do RGCO, porquanto o Tribunal a quo condenou a Arguida por factos pelos quais a X. tinha sido absolvida pela ANACOM.

  6. - Com efeito, o Tribunal a quo, na fundamentação da Sentença, reputa como sendo imputáveis à X. (com culpa) 74 casos de atrasos na implementação de pedidos de portabilidade e por 16 casos de time-out.

  7. - Porém, da DI da ANACOM resultava que não tinha ficado demonstrado o preenchimento do elemento subjetivo do tipo (e portanto, a imputação de tais factos ilícitos à X.) relativamente a todos os factos que preencheriam o elemento objetivo do tipo, dado que: i) apesar de resultarem do ponto 7 da matéria de facto provada 48 casos em que a X. não teria implementado a portabilidade no prazo de três dias úteis, a X. apenas foi condenada pela ANACOM por 33 casos (cfr. página 109 da DI); ii) apesar de resultarem do ponto 8 da matéria de facto provada 19 casos em que a X. não teria implementado a portabilidade no prazo de três dias úteis, a X. apenas foi condenada pela ANACOM por 3 casos (cfr. página 115 da DI); iii) apesar de resultarem do ponto 9 da matéria de facto provada 7 casos em que a X. não teria implementado a portabilidade no prazo de três dias úteis, a X. apenas foi condenada pela ANACOM por 2 casos (cfr. página 118 da DI); e iv) apesar de resultarem do ponto 16 da matéria de facto provada 16 casos em que a X. não teria respondido aos pedidos de portabilidade no prazo fixado, originando erro de time-out (ou T3), a X. apenas foi condenada pela ANACOM por 15 casos (cfr. página 132 da DI).

  8. - Assim, o Tribunal a quo condenou a Arguida por factos diversos e mais gravosos daqueles pelos quais a X. tinha sido condenada, o que acarreta a nulidade da Sentença, nos termos do disposto nos artigos 379.º n.º 1 alíneas b) e c) do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º n.º 1 do RGCO, nulidade que expressamente se argui e se requer que sejam tiradas as devidas consequências legais.

  9. - A Sentença é nula por omissão de pronúncia, nos termos do disposto nos artigos 379.º n.º 1 alínea c) do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º n.º 1 do RGCO, porquanto não foi proferida decisão quanto à prova ou não prova dos factos alegados pela X. nos artigos 314.º a 319.º do seu recurso.

  10. - Com efeito, tais factos não constam do elenco de factos provados ou não provados, sendo essenciais à posição da X., porquanto permitiriam exculpar a X. do ilícito correspondente à violação do artigo 12.º n.º 7 do Regulamento da Portabilidade, pelo qual a X. foi condenada com base nos factos descritos no ponto 16 da matéria de facto assente.

  11. - Assim, deve a Sentença ser declarada nula por omissão de pronúncia, nos termos do disposto nos artigos 379.º n.º 1 alínea c) do CPP, aplicável por remissão do artigo 41.º n.º 1 do RGCO, devendo o processo ser devolvido ao tribunal de primeira instância para conhecimento dos factos alegados nos artigos 314.º a 319.º do recurso e da questão jurídica correspondente (a exculpação da X. e a inexistência de possibilidade de evitar a ocorrência do resultado).

  12. - A Sentença Recorrida é nula por falta de fundamentação, nos termos do disposto nos artigos 374.º n.º 2 e 379.º n.º 1 alínea a) do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º n.º 1 do RGCO, na medida em que não contém o exame crítico da prova testemunhal produzida no processo.

  13. - Com efeito, o Tribunal a quo limitou-se a indicar os nomes das testemunhas ouvidas e as fls. dos autos onde constaria a demonstração da produção de tal prova testemunhal, sem explicitação das respetivas funções e do que constituiu o essencial do seu depoimento, elementos que são essenciais na fundamentação quanto à matéria de facto em processo de contraordenação, onde a prova produzida em julgamento não é gravada, não sendo feita sequer uma súmula dos depoimentos prestados em audiência (cfr. artigo 66.º do RGCO).

  14. - Tal omissão impede a compreensão do raciocínio do Tribunal quer pelos destinatários da decisão quer pelo Tribunal de recurso, não ficando patente a apreciação feita pelo Tribunal a quo quanto à credibilidade e à aptidão probatória de cada depoimento de cada testemunha que constitui a prova de cada facto.

  15. - A norma constante do artigo 379.º n.º 1 alínea a) do CPP, conjugado com o n.º 2 do artigo 374.º e com os artigos 410.º n.º 2 alíneas b) e c) do mesmo Código, é...

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