Acórdão nº 8/13.6EACBR.C1 de Tribunal da Relação de Coimbra, 01 de Julho de 2015

Magistrado Responsável:MARIA JOS
Data da Resolução:01 de Julho de 2015
Emissor:Tribunal da Relação de Coimbra

Acordam em conferência os juízes na 5.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Coimbra I. Relatório 1. No âmbito do processo comum singular n.º 8/13.6EACBR, que correu termos na Comarca de Coimbra, Tábua – Inst. Local – Sec. Comp. Gen – J1, mediante acusação pública foi o arguido A...

, melhor identificado nos autos, submetido a julgamento, sendo-lhe, então, imputada a prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelo artigo 108.º, n.º 1, com referência aos artigos 1.º, 3.º, n.º 1 e 4.º, n.º 1, alínea g), todos do D.L. n.º 422/89, de 02.12.

  1. Realizada a audiência de discussão e julgamento, por sentença de 30.01.2015 [depositada na mesma data], o tribunal decidiu: «Neste termos e com estes fundamentos, julgo a acusação totalmente PROCEDENTE e, em consequência CONDENO o arguido A... pela prática de um crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. arts. 1.º, 3.º, 4.º/1, al. g), 108.º/1 e 115.º, todos do Decreto-Lei n.º 422/89 de 02.12 e, consequentemente: a) CONDENO o arguido na pena de CINCO MESES de prisão; SUBSTITUO a pena de prisão referida em a) pela pena de 170 (CENTO E SETENTA) dias de MULTA, à taxa diária de € 7,00 (SETE EUROS) para um total de € 1.190,00 (MIL, CENTO E NOVENTA EUROS); b) CONDENO o arguido na pena de 150 (CENTO E CINQUENTA) dias de MULTA, à taxa de € 7,00 (SETE EUROS), para um total de € 1.050,00 (MIL E CINQUENTA EUROS); E, ainda, c) Fixo a PENA ÚNICA em 320 (TREZENTOS E VINTE) dias de MULTA, à taxa diária de € 7,00 (SETE EUROS), para um total de € 2.240,00 (DOIS MIL, DUZENTOS E QUARENTA EUROS); (…) Também com os fundamentos supra expostos: DECLARO perdida a favor do Estado e DETERMINO se proceda à destruição, após trânsito, da máquina de jogo apreendida; e DECLARO perdidos a favor do “FUNDO DE TURISMO” os valores pecuniários apreendidos; (…)».

  2. Inconformado recorreu o arguido, extraindo da respetiva motivação as seguintes conclusões: a) A sentença recorrida violou os art. 1º, 3.º, 4.º, al. f) e 108.º, n.º 1 do DL 422/89; 127.º do CPP e art.º 374.º do CPP.

    1. A sentença recorrida é nula porque não analisa a verificação da produção de prova para considerar demonstrado o preenchimento, por parte do recorrente, dos três subelementos do elemento subjetivo do tipo de crime em apreço.

    2. A sentença recorrida erra quanto à qualificação do jogo em causa, já que qualifica tal jogo como de fortuna ou azar, quando na realidade tal jogo deve ser qualificado como modalidade afim de fortuna ou azar.

    3. Falece assim a verificação do elemento subjetivo, e tal resulta por ausência absoluta de prova, que, salvo o devido respeito e melhor opinião, as regras de experiência comum não permitem fechar ou dar o salto da falta de prova no que toca ao alegado conhecimento que a recorrente teria do alegado caráter ilícito-criminal do aparelho, da máquina e do jogo apreendido à ordem destes autos. As doutas decisões transcritas permitiriam ao recorrente e a qualquer cidadão médio e comum, refletir de forma diferente daquela que a douta sentença refere como sendo a única possível e obrigatória e que é inequívoco conhecimento das características do equipamento (o douto julgador no que toca a esta apreciação fá-lo por via da utilização da perícia); de que esse mesmo equipamento só pode ser explorado em zonas de jogo concessionadas (impossível ao cidadão comum ter esta perceção cognitiva) e que aquele equipamento com as características em causa e fora de zonas concessionadas pelo Estado, caso seja explorado ou julgado, origina uma conduta criminal/criminosa (igualmente impossível destes elementos constitutivos do elemento subjetivo estarem disponíveis no leque de informação e conhecimento do cidadão comum, mesmo que seja comerciante à 30 anos e a prova desta afirmação é a utilização que o douto julgador faz de um exame que se diz pericial, para colmatar essa falta de prova, no que respeita à explicação e fundamentação desta douta sentença recorrida).

    4. O recorrente conclui que a sentença recorrida violou as normas constantes dos art.ºs 374.º, n.º 2 do CPP; 1.º, 3.º, 4.º, n.º 1, als. f) e g) e 108º do D.L. 422/89 na redação do D.L. 105/95; igualmente violou o art.º 127º do CPP, porque deu como provado o facto 16 sem ter prova na sua base, socorrendo-se de uma presunção que não é elidível ou ultrapassável pela aplicação das regras de experiência comum.

    5. O aparelho apreendido nestes autos não permite a exploração de um jogo de fortuna ou azar, mas tão só de um jogo afim de fortuna ou azar, cuja punição se encontra prevista nos arts. 159.º e seguintes do D.L. 422/89, disposições legais não aplicadas ou sequer analisadas pela douta sentença recorrida, não obstante terem sido invocadas na contestação apresentada pelo recorrente, o que determina uma omissão decisória de uma pretensão do recorrente e como tal a nulidade da douta sentença recorrida; g) A douta sentença recorrida erra quanto à qualificação/classificação do jogo inserido no aparelho apreendido à ordem destes autos.

    6. A pena aplicada ao recorrente é superior à medida da culpa, caso se considere que o recorrente praticou um crime, o que não se concebe, e mostra-se desconforme com a previsão dos art.ºs 70.º e 71.º ambos do CP, que se mostram violados; a pena de multa de 150 dias aplicada ao recorrente mostra-se acima da medida da culpa do recorrente e deve ser reduzida, caso se entenda que o recorrente praticou um crime, o que não se concebe, conforme ponto II deste recurso.

    Pelo exposto, entende o recorrente, com o devido respeito, que deve ser absolvido do crime pelo qual foi condenado, revogando-se a douta sentença recorrida, portanto ser de Direito e de Justiça. Caso se não entenda que o recorrente deva ser absolvido, o que não se concebe, deve a pena de multa de 150 dias ser reduzida, porque manifestamente superior à culpa do recorrente.

  3. Por despacho de 09.03.2015 foi o recurso admitido, fixado o respetivo regime de subida e efeito.

  4. Ao recurso respondeu a Exma. Procuradora-Adjunta, concluindo: A. O Tribunal a quo realizou uma correta aplicação do direito à matéria de facto provada, a qual não merece qualquer censura; B. Em face da prova e dos meios de prova, o Tribunal a quo não podia ter decidido de forma diversa; C. A Sentença valorou a prova pericial como lhe competia, de acordo com o critério do artigo 163.º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Penal; D. A máquina em causa enquadra-se na definição de crime prevista no artigo 108º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 422/89, de 02 de Dezembro (e considerando as definições constantes nos artigos 1.º, 3.º, 4.º, n.º 1, alínea g), e 161º da mesma Lei): atribui pontos e não prémios às jogadas efetuadas; os pontos oscilam entre 1 e 200; os pontos vão sendo registados no mostrador e acumulados; sucedem-se jogadas automaticamente até esgotarem os “créditos” provenientes das moedas introduzidas; no final se houver créditos acumulados o jogador solicita ao explorador a quantia monetária que lhe corresponde; pelo que se trata de uma máquina em tudo semelhante a uma “slot machine” cuja exploração só pode ser realizada em casinos; E. O jogador apenas tem de colocar uma moeda e ativar a máquina carregando num botão, não tendo qualquer outra intervenção em todo o jogo, pelo que o resultado fica exclusivamente dependente da sorte ou do acaso, próprio dos jogos de fortuna e azar; F. Pelo que estamos perante um jogo de fortuna ou azar e o arguido cometeu o crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelo artigo 108.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 422/89 de 02 de Dezembro; G. a sentença proferida pelo Tribunal a quo não enferma de qualquer nulidade, nem violou os artigos 1.º, 3.º 4.º, alínea f) e 108.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 422/89 de 02 de Dezembro e os artigos 127.º e 374.º, n.º 2 do Código de Processo Penal; H. O Tribunal a quo na determinação das penas e da medida das penas considerou todas as circunstâncias, que não fazendo parte do tipo de crime, depuseram a favor e contra o agente do ilícito, em respeito pelos artigos 40.º, 71.º, n.º 1 do Código Penal.

    Nestes termos e nos melhores de Direito que Doutamente se suprirão, não se deverá dar provimento ao recurso interposto pelo arguido, mantendo-se integralmente a Douta Decisão recorrida, por tal corresponder, in casu, a um ato conforme à Justiça.

  5. Remetidos os autos à Relação, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, no qual, defendendo assistir razão ao recorrente quanto à não qualificação dos factos como crime de exploração ilícita de jogo, se pronuncia pela procedência do recurso, pugnando pela remessa dos autos à 1.ª instância para que a respetiva conduta seja sancionada em termos contraordenacionais.

  6. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2 do CPP, o recorrente não reagiu.

  7. Realizado o exame preliminar e colhidos os vistos foram os autos à conferência, cumprindo, agora, decidir.

    1. Fundamentação 1. Delimitação do objeto do recurso À luz do disposto no n.º 1 do artigo 412.º do CPP e conforme jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal de Justiça o âmbito do recurso é delimitado em função do teor das conclusões extraídas da respetiva motivação, sem prejuízo das questões que importe conhecer oficiosamente mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito – [cf. acórdão do Plenário das Secções Criminais do STJ de 19.10.1995, DR, I Série – A, de 28.12.1995].

    Assim, perscrutadas as conclusões, as questões colocadas traduzem-se em saber se: - Ocorre nulidade da sentença; - Foi violado o artigo 127.º do CPP; - O jogo em causa nos autos deve, antes, ser qualificado como modalidade afim; - A pena de multa se apresenta desproporcionada.

  8. A decisão recorrida Ficou a constar da sentença recorrida [transcrição parcial]: «3.1. Factos provados Encerrada a Audiência de Discussão e Julgamento e esgotada a produção de prova, os seguintes FACTOS resultaram PROVADOS: 1. O arguido A... explora, a título individual e com fins lucrativos, o estabelecimento comercial designado por “CAFÉ...

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