Acórdão nº 27/10.4EASTR.C1 de Tribunal da Relação de Coimbra, 18 de Março de 2015

Magistrado Responsável:BELMIRO ANDRADE
Data da Resolução:18 de Março de 2015
Emissor:Tribunal da Relação de Coimbra
RESUMO

I - À luz da doutrina do acórdão de fixação de jurisprudência n.º 4/2010, não são consideradas máquinas de jogo de fortuna ou azar as máquinas que funcionam como uma espécie de rifas ou tômbolas mecânicas, ainda que conferindo prémios monetários de pequena monta e de natureza pré-definida. II - Constitui critério diferenciador, fundamental, das modalidades afins, a predeterminação do prémio e a ... (ver resumo completo)

 
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Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Coimbra: I. RELATÓRIO Após audiência pública de discussão e julgamento, foi proferida sentença na qual foi decidido: - Condenar A...

pela prática, em autoria material, de um crime de crime de exploração ilícita de jogo, previsto e punido pelos artigos 1º, 3º e 4º, nº 1, alínea g) do Decreto-Lei 422/89, de 02.12, na pena de 3 (três) meses de prisão e 30 (trinta) dias de multa; - Condenar C...

, pela prática, em autoria material, de um crime de crime de exploração ilícita de jogo, previsto e punido pelos artigos 1º, 3º e 4º, nº 1, alínea g) do Decreto-Lei 422/89, de 02.12, na pena de 3 (três) meses de prisão e 30 (trinta) dias de multa; - Substituir, nos termos do disposto no artigo 43º Código Penal, as penas de prisão referidas em a) e b) por igual período de multa, a saber, 90 (noventa) dias.

- Condenar os arguidos A...

e C...

, nos termos do disposto no 6º, nº 1 do Decreto-Lei 48/95, de 15 de Março, na pena única, resultante da soma das penas aplicadas, de 120 (cento e vinte) dias de multa, à taxa diária de €5,5 (cinco euros e cinquenta cêntimos), total de 660 € (seiscentos e sessenta euros), convertível, em caso de incumprimento e nos termos do disposto no artigo 49º, nº 1 Código Penal conjugado com o artigo 6º, nº 2 do DL 48/95, em 80 (oitenta) dias de prisão subsidiária.

- Condenar B... , pela prática, em autoria material, de um crime de crime de exploração ilícita de jogo, previsto e punido pelos artigos 1º, 3º e 4º, nº 1, alínea g) do Decreto-Lei 422/89, de 02.12, na pena de 2 (dois) meses de prisão e 20 (vinte) dias de multa; - Substituir, nos termos do disposto no artigo 43º Código Penal, a pena de prisão referida na alínea anterior por igual período de multa, a saber, 60 (sessenta) dias.

- Condenar o arguido B...

, nos termos do disposto no 6º, nº 1 do Decreto-Lei 48/95, de 15 de Março, na pena única, resultante da soma das penas aplicadas, de 80 (oitenta) dias de multa, à taxa diária de €5,5 (cinco euros e cinquenta cêntimos), total de 440€ (quatrocentos e quarenta euros), convertível, em caso de incumprimento e nos termos do disposto no artigo 49º, nº 1 Código Penal conjugado com o artigo 6º, nº 2 do DL 48/95, em 53 (cinquenta e três) dias de prisão subsidiária.

- Declarar perdidas a favor do Fundo de Turismo as quantias apreendidas nos autos (117º do DL 422/89, de 02.12) - Declarar perdidas a favor do Estado as máquinas apreendidas nos autos (artigos 109º Código Penal e 116º do DL 422/89, de 02.12) * Inconformados com a sentença dela recorrem os arguidos A...

e C...

.

Na motivação do recurso formulam as seguintes CONCLUSÕES:

  1. A douta sentença recorrida omite a explicação para ter dado como provado a exploração pessoal por parte do recorrente A... do estabelecimento " x... ", nem faz uma apreciação das circunstancias de tempo, modo e lugar em que ocorre essa dita exploração e em consequência dos equipamentos apreendidos à ordem destes autos. A douta sentença recorrida omite as circunstâncias e os factos que conduzem à verificação do elemento objectivo do tipo do crime pelo qual vem o recorrente A... , condenado.

  2. O recorrente A... figura como gerente de direito do estabelecimento, mas este facto por si só não permite determinar com segurança que é o recorrente quem no dia à dia se encontra nele e efectivamente, e de facto explora o estabelecimento e os equipamentos, retirando, deles, lucro, que leva para casa ou faz seu.

  3. A sentença recorrida violou o art. 127º do CPP, o art. 108º, nºs 1 e 2 do DL 422/89 e bem assim o art. 374° do CPP.

  4. A sentença recorrida utiliza a perícia para qualificar os jogos tipo "haloween"e "poker" que alegadamente estarão inseridos no computador denominado "playcenter" (este tinha ligação à internet) como de fortuna ou azar e em simultâneo utiliza as regras da experiencia como para imputar aos recorrentes, o conhecimento desses mesmos jogos, sendo que tal utilização, destes meios de prova é em si contraditória e violadora dos princípios do in dúbio pró reo, da presunção de inocência, já que a intervenção de um perito nos autos faz inculcar a ideia de que existe a necessidade de especiais conhecimentos técnicos para aferir de algo, o que é incompatível, depois, com a aplicação das normais regras da vida em comunidade para se considerar, precisamente, esse mesmo conhecimento e que aqui seria, dos próprios recorrentes. A sentença recorrida violou os art.1° 1, 3°, 4° al. f) e 108°, nº 1 do DL 422/89; 127º do CPP e art. 374° do CPP.

  5. A sentença recorrida é nula porque utiliza a perícia para qualificar o jogo e a máquina denominada por "Colorama" como proibida e ao mesmo tempo usa as regras de experiência comum para imputar esse mesmo conhecimento específico aos recorrentes, considerando demonstrado o preenchimento do elemento subjectivo do tipo do crime.

  6. A sentença recorrida erra quanto à qualificação do jogo "Colorama" já que qualifica tal jogo corno de fortuna ou azar, quando na realidade tal jogo deve ser qualificado como modalidade afim de fortuna ou azar.

  7. Falece assim a verificação do elemento subjectivo, e tal resulta por ausência absoluta de prova, que, salvo o devido respeito e melhor opinião, as regras de experiência comum não permitem fechar ou dar o salto da falta de prova no que toca ao alegado conhecimento que os recorrentes teriam do alegado carácter ilícito-criminal do aparelho, da máquina e do jogo aprendido a ordem destes autos denominado por "Colorama". h) Os recorrentes concluem que a sentença recorrida violou as normas constantes dos artigos 374°, nº 2 do C. P. P.; 1º, 3°, 4°, nº1, al.s f) e g) e 108° do D. L. 422/89 na redacção do D. L. 10/95; igualmente violou o art. 127° do C. P. P., porque utilizou as regras de experiência comum numa situação em que se encontrava vedada essa possibilidade, ou seja, através de tais regras é imputada aos recorrentes a verificação do elemento subjectivo, cujos conhecimentos para essa imputação são nulos e inexistentes e esse conhecimento do tema do jogo em causa - "Colorama" - não resulta de quaisquer regras de experiência comum e tanto assim é que o julgador socorreu-se da perícia existentes nos autos para qualificar o jogo inserto no aparelho apreendido à ordem destes autos.

  8. O aparelho – “Colorama” - aprendido nestes autos não permite a exploração de um jogo de fortuna ou azar, mas tão só de um jogo afim de fortuna ou azar, cuja punição se encontra prevista nos artigos 159° e seguintes do DL 422/89 e não no art. 108º, nº 1 do DL 422/89 por referência aos artigos 1º, 3º e 4º al. f) ou g) do mesmo diploma, assim errando a douta sentença recorrida quanto á subsunção do Direito aos factos e à qualificação / classificação do jogo inserido no aparelho apreendido à ordem destes autos.

  9. Foram igualmente violados os princípios da presunção de inocência do recorrente e o in dúbio pro reo.

  10. A pena aplicada aos recorrentes mostra-se desconforme com os arts. 70º e 71º ambos do CP, pois não deveria ter sido fixada em quantidade superior a 2 meses de prisão e mais 30 dias de multa, porque nos mínimos legais da pena abstractamente prevista, atenta a ausência de antecedentes criminais dos recorrentes e as fracas razões de prevenção especial, atenta a vida conforme com o Direito e a justiça levada a cabo pelos recorrentes.

    A entender-se que deve ser mantida a condenação dos recorrentes, o que não se concebe - ver pontos II e III das presentes motivações - deve a pena ser reduzida, porque aplicada em maior grau do que a culpa dos recorrentes, redução esta que se preconiza como justa na aplicação de uma pena de multa próxima dos limites mínimos, mais concretamente em 2 meses de prisão, substituída por igual tempo de multa e mais 30 dias de multa, tudo à taxa diária de 5€, assim se cumprindo os art. s 40°, 70° e 71º todos do CP.

    * Respondeu o digno magistrado do MºPº, alegando, em síntese conclusiva: 1) Não obstante considerarmos válidos os argumentos de direito utilizados na Douta Sentença e termos noção da discussão Jurisprudencial existente, entendemos que a máquina "Colorama" apenas permitia uma exploração de modalidade afim de jogo, sendo punida como ilícito contra-ordenacional, p. e p. pelo artigo 159° do Decreto-Lei nº 422/89, de 02 de Dezembro, assistindo razão aos recorrentes nesta parte.

    2) No mais, a Douta Sentença não violou qualquer dos normativos legais indicados pelos recorrentes, nem houve qualquer violação dos princípios da presunção da inocência e in dúbio pro reo.

    3) A Douta Sentença analisou de forma cuidadosa e correta os elementos documentais existentes nos autos, as relações familiares existentes entre os recorrentes, tudo conjugado com as regras de normalidade e de experiência, pelo que nenhum reparo merece na parte em que deu como provado a exploração pessoal do estabelecimento por parte do arguido A... no período dos factos.

    4) O raciocínio lógico-dedutivo usado pelo Tribunal para dar como provado o elemento subjectivo do tipo de crime, a consciência da ilicitude e a voluntariedade da conduta não merece reparo, não havendo qualquer contradição entre o uso de prova pericial para análise dos elementos objectivos da conduta e a utilização das regras de experiência comum para aferir dos elementos subjectivos do tipo de crime. Aliás, o Tribunal baseou a convicção noutros elementos que não apenas esse, como o modo de funcionamento dos aparelhos e a intervenção obrigatória dos arguidos no "ocultar" do tipo de jogo mediante o uso de códigos e de pen para permitir o acesso dos clientes ao jogo que sem essa actuação se mostrava "oculto".

    7) As penas aplicadas aos arguidos mostram-se conformes com o regime previsto nos artigos 70º e 71º do C.P, apenas devendo ocorrer alteração da medida das mesmas caso o Tribunal ad quem sufrague a corrente indicada no ponto 1).

    6) Pelo exposto, com ressalva do defendido no ponto 1), o recurso interposto pelos arguidos não merece provimento, devendo manter-se a Douta Sentença recorrida.

    * Neste Tribunal o Exmo...

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