Acórdão nº 27/10.4EASTR.C1 de Court of Appeal of Coimbra (Portugal), 18 de Março de 2015
| Magistrado Responsável | BELMIRO ANDRADE |
| Data da Resolução | 18 de Março de 2015 |
| Emissor | Court of Appeal of Coimbra (Portugal) |
Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Coimbra: I. RELATÓRIO Após audiência pública de discussão e julgamento, foi proferida sentença na qual foi decidido: - Condenar A...
pela prática, em autoria material, de um crime de crime de exploração ilícita de jogo, previsto e punido pelos artigos 1º, 3º e 4º, nº 1, alínea g) do Decreto-Lei 422/89, de 02.12, na pena de 3 (três) meses de prisão e 30 (trinta) dias de multa; - Condenar C...
, pela prática, em autoria material, de um crime de crime de exploração ilícita de jogo, previsto e punido pelos artigos 1º, 3º e 4º, nº 1, alínea g) do Decreto-Lei 422/89, de 02.12, na pena de 3 (três) meses de prisão e 30 (trinta) dias de multa; - Substituir, nos termos do disposto no artigo 43º Código Penal, as penas de prisão referidas em a) e b) por igual período de multa, a saber, 90 (noventa) dias.
- Condenar os arguidos A...
e C...
, nos termos do disposto no 6º, nº 1 do Decreto-Lei 48/95, de 15 de Março, na pena única, resultante da soma das penas aplicadas, de 120 (cento e vinte) dias de multa, à taxa diária de €5,5 (cinco euros e cinquenta cêntimos), total de 660 € (seiscentos e sessenta euros), convertível, em caso de incumprimento e nos termos do disposto no artigo 49º, nº 1 Código Penal conjugado com o artigo 6º, nº 2 do DL 48/95, em 80 (oitenta) dias de prisão subsidiária.
- Condenar B... , pela prática, em autoria material, de um crime de crime de exploração ilícita de jogo, previsto e punido pelos artigos 1º, 3º e 4º, nº 1, alínea g) do Decreto-Lei 422/89, de 02.12, na pena de 2 (dois) meses de prisão e 20 (vinte) dias de multa; - Substituir, nos termos do disposto no artigo 43º Código Penal, a pena de prisão referida na alínea anterior por igual período de multa, a saber, 60 (sessenta) dias.
- Condenar o arguido B...
, nos termos do disposto no 6º, nº 1 do Decreto-Lei 48/95, de 15 de Março, na pena única, resultante da soma das penas aplicadas, de 80 (oitenta) dias de multa, à taxa diária de €5,5 (cinco euros e cinquenta cêntimos), total de 440€ (quatrocentos e quarenta euros), convertível, em caso de incumprimento e nos termos do disposto no artigo 49º, nº 1 Código Penal conjugado com o artigo 6º, nº 2 do DL 48/95, em 53 (cinquenta e três) dias de prisão subsidiária.
- Declarar perdidas a favor do Fundo de Turismo as quantias apreendidas nos autos (117º do DL 422/89, de 02.12) - Declarar perdidas a favor do Estado as máquinas apreendidas nos autos (artigos 109º Código Penal e 116º do DL 422/89, de 02.12) * Inconformados com a sentença dela recorrem os arguidos A...
e C...
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Na motivação do recurso formulam as seguintes CONCLUSÕES:
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A douta sentença recorrida omite a explicação para ter dado como provado a exploração pessoal por parte do recorrente A... do estabelecimento " x... ", nem faz uma apreciação das circunstancias de tempo, modo e lugar em que ocorre essa dita exploração e em consequência dos equipamentos apreendidos à ordem destes autos. A douta sentença recorrida omite as circunstâncias e os factos que conduzem à verificação do elemento objectivo do tipo do crime pelo qual vem o recorrente A... , condenado.
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O recorrente A... figura como gerente de direito do estabelecimento, mas este facto por si só não permite determinar com segurança que é o recorrente quem no dia à dia se encontra nele e efectivamente, e de facto explora o estabelecimento e os equipamentos, retirando, deles, lucro, que leva para casa ou faz seu.
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A sentença recorrida violou o art. 127º do CPP, o art. 108º, nºs 1 e 2 do DL 422/89 e bem assim o art. 374° do CPP.
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A sentença recorrida utiliza a perícia para qualificar os jogos tipo "haloween"e "poker" que alegadamente estarão inseridos no computador denominado "playcenter" (este tinha ligação à internet) como de fortuna ou azar e em simultâneo utiliza as regras da experiencia como para imputar aos recorrentes, o conhecimento desses mesmos jogos, sendo que tal utilização, destes meios de prova é em si contraditória e violadora dos princípios do in dúbio pró reo, da presunção de inocência, já que a intervenção de um perito nos autos faz inculcar a ideia de que existe a necessidade de especiais conhecimentos técnicos para aferir de algo, o que é incompatível, depois, com a aplicação das normais regras da vida em comunidade para se considerar, precisamente, esse mesmo conhecimento e que aqui seria, dos próprios recorrentes. A sentença recorrida violou os art.1° 1, 3°, 4° al. f) e 108°, nº 1 do DL 422/89; 127º do CPP e art. 374° do CPP.
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A sentença recorrida é nula porque utiliza a perícia para qualificar o jogo e a máquina denominada por "Colorama" como proibida e ao mesmo tempo usa as regras de experiência comum para imputar esse mesmo conhecimento específico aos recorrentes, considerando demonstrado o preenchimento do elemento subjectivo do tipo do crime.
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A sentença recorrida erra quanto à qualificação do jogo "Colorama" já que qualifica tal jogo corno de fortuna ou azar, quando na realidade tal jogo deve ser qualificado como modalidade afim de fortuna ou azar.
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Falece assim a verificação do elemento subjectivo, e tal resulta por ausência absoluta de prova, que, salvo o devido respeito e melhor opinião, as regras de experiência comum não permitem fechar ou dar o salto da falta de prova no que toca ao alegado conhecimento que os recorrentes teriam do alegado carácter ilícito-criminal do aparelho, da máquina e do jogo aprendido a ordem destes autos denominado por "Colorama". h) Os recorrentes concluem que a sentença recorrida violou as normas constantes dos artigos 374°, nº 2 do C. P. P.; 1º, 3°, 4°, nº1, al.s f) e g) e 108° do D. L. 422/89 na redacção do D. L. 10/95; igualmente violou o art. 127° do C. P. P., porque utilizou as regras de experiência comum numa situação em que se encontrava vedada essa possibilidade, ou seja, através de tais regras é imputada aos recorrentes a verificação do elemento subjectivo, cujos conhecimentos para essa imputação são nulos e inexistentes e esse conhecimento do tema do jogo em causa - "Colorama" - não resulta de quaisquer regras de experiência comum e tanto assim é que o julgador socorreu-se da perícia existentes nos autos para qualificar o jogo inserto no aparelho apreendido à ordem destes autos.
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O aparelho – “Colorama” - aprendido nestes autos não permite a exploração de um jogo de fortuna ou azar, mas tão só de um jogo afim de fortuna ou azar, cuja punição se encontra prevista nos artigos 159° e seguintes do DL 422/89 e não no art. 108º, nº 1 do DL 422/89 por referência aos artigos 1º, 3º e 4º al. f) ou g) do mesmo diploma, assim errando a douta sentença recorrida quanto á subsunção do Direito aos factos e à qualificação / classificação do jogo inserido no aparelho apreendido à ordem destes autos.
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Foram igualmente violados os princípios da presunção de inocência do recorrente e o in dúbio pro reo.
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A pena aplicada aos recorrentes mostra-se desconforme com os arts. 70º e 71º ambos do CP, pois não deveria ter sido fixada em quantidade superior a 2 meses de prisão e mais 30 dias de multa, porque nos mínimos legais da pena abstractamente prevista, atenta a ausência de antecedentes criminais dos recorrentes e as fracas razões de prevenção especial, atenta a vida conforme com o Direito e a justiça levada a cabo pelos recorrentes.
A entender-se que deve ser mantida a condenação dos recorrentes, o que não se concebe - ver pontos II e III das presentes motivações - deve a pena ser reduzida, porque aplicada em maior grau do que a culpa dos recorrentes, redução esta que se preconiza como justa na aplicação de uma pena de multa próxima dos limites mínimos, mais concretamente em 2 meses de prisão, substituída por igual tempo de multa e mais 30 dias de multa, tudo à taxa diária de 5€, assim se cumprindo os art. s 40°, 70° e 71º todos do CP.
* Respondeu o digno magistrado do MºPº, alegando, em síntese conclusiva: 1) Não obstante considerarmos válidos os argumentos de direito utilizados na Douta Sentença e termos noção da discussão Jurisprudencial existente, entendemos que a máquina "Colorama" apenas permitia uma exploração de modalidade afim de jogo, sendo punida como ilícito contra-ordenacional, p. e p. pelo artigo 159° do Decreto-Lei nº 422/89, de 02 de Dezembro, assistindo razão aos recorrentes nesta parte.
2) No mais, a Douta Sentença não violou qualquer dos normativos legais indicados pelos recorrentes, nem houve qualquer violação dos princípios da presunção da inocência e in dúbio pro reo.
3) A Douta Sentença analisou de forma cuidadosa e correta os elementos documentais existentes nos autos, as relações familiares existentes entre os recorrentes, tudo conjugado com as regras de normalidade e de experiência, pelo que nenhum reparo merece na parte em que deu como provado a exploração pessoal do estabelecimento por parte do arguido A... no período dos factos.
4) O raciocínio lógico-dedutivo usado pelo Tribunal para dar como provado o elemento subjectivo do tipo de crime, a consciência da ilicitude e a voluntariedade da conduta não merece reparo, não havendo qualquer contradição entre o uso de prova pericial para análise dos elementos objectivos da conduta e a utilização das regras de experiência comum para aferir dos elementos subjectivos do tipo de crime. Aliás, o Tribunal baseou a convicção noutros elementos que não apenas esse, como o modo de funcionamento dos aparelhos e a intervenção obrigatória dos arguidos no "ocultar" do tipo de jogo mediante o uso de códigos e de pen para permitir o acesso dos clientes ao jogo que sem essa actuação se mostrava "oculto".
7) As penas aplicadas aos arguidos mostram-se conformes com o regime previsto nos artigos 70º e 71º do C.P, apenas devendo ocorrer alteração da medida das mesmas caso o Tribunal ad quem sufrague a corrente indicada no ponto 1).
6) Pelo exposto, com ressalva do defendido no ponto 1), o recurso interposto pelos arguidos não merece provimento, devendo manter-se a Douta Sentença recorrida.
* Neste Tribunal o Exmo...
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