Acórdão nº 809/12.2TACHV.P1 de Court of Appeal of Porto (Portugal), 01 de Outubro de 2014
| Magistrado Responsável | MARIA DEOLINDA DION |
| Data da Resolução | 01 de Outubro de 2014 |
| Emissor | Court of Appeal of Porto (Portugal) |
RECURSO PENAL n.º 809/12.2TACHV.P1 2ª Secção Criminal CONFERÊNCIA Relatora: Maria Deolinda Dionísio Adjunta: Maria Dolores Sousa Acordam, em conferência, os Juízes do Tribunal da Relação do Porto: I – RELATÓRIO No âmbito do processo comum, com intervenção de tribunal colectivo, n.º 809/12.2TACHV, do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Chaves, foram julgados e condenados, por acórdão do respectivo Círculo Judicial, proferido a 18 de Março de 2012, os arguidos: 1) B…, com os demais sinais dos autos, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão, pela prática de 1 (um) crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo art. 21º n.º 1, do Dec. Lei n.º 15/93, de 22/1; 2) C…, com os demais sinais dos autos, na pena de 2 (dois) anos de prisão, pela prática de 1 (um) crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punível pelo art. 25º a), do Dec. Lei n.º 15/93, de 22/1; 3) D…, com os demais sinais dos autos, na pena de 2 (dois) anos de prisão, pela prática de 1 (um) crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, agravado pela reincidência, previsto e punível pelos arts. 25º a), do Dec. Lei n.º 15/93, e 75º e 76º, do Cód. Penal; 4) E…, com os demais sinais dos autos, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão, pela prática de 1 (um) crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punível pelo citado art. 25º a).
*Inconformados com o decidido todos os arguidos interpuseram recurso finalizando a respectiva motivação com as seguintes conclusões: (transcrição) Arguido B… [1] 2. O recorrente foi condenado na pena de 5 anos e seis meses de prisão. Pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes do art. 21º do D.L. 15/93.
3. A matéria que se impugna mais do que factos assentes no nosso entendimento traduzem conclusões que se repercutiram na dosimetria cominada e qualificação jurídica 4. Entende encontrarem-se erradamente provados os pontos 2, 6 (parcialmente), 10 (parcialmente), e 16, dos factos dados como provados.
5. Inexiste, de toda a prova, quer documental (relatórios de vigilância) quer testemunhal, produzida em julgamento, qualquer referência a preços, quer investidos, quer a preços de compra/venda e consequentemente, margens de lucro, que o arguido pudesse ter.
6. Não pode assim a defesa indicar concretas passagens que o demonstrem, pois como supra mencionado inexistem.
7. Dos depoimentos, nomeadamente dos consumidores, que no caso foram três não se retira qualquer prova neste sentido.
8. Ou porque admitindo terem solicitado o favor da compra, consumido em conjunto, não indicaram o preço da compra estando implícita uma partilha e sobretudo os consumos das designadas drogas leves.
9. A defesa insurge-se com as conclusões retiradas dos pontos 6) e 10) ainda que parcialmente na parte em que nos diz que os produtos estupefacientes encontrado na residência do arguido B… se destinavam à venda a terceiros, (pelo menos na sua totalidade) bem como as quantias em dinheiro fossem provenientes do ato de venda de produtos estupefacientes.
10. Tendo em conta que ele próprio era consumidor, que a droga não estava doseada, que o mesmo admitiu a sua posse, não existe prova de qualquer venda pelo menos no que a esta respeita, não pode a defesa indicar prova contrária do que não existe, devendo esta matéria dar-se por conseguinte por não provada, ou seja o arguido B…, não era procurado na sua residência para aí proceder à venda, ainda que se entenda que a detenção por si extravasa a posse legalmente permitida o Tribunal deveria ter dado corno assente que parte a detinha e que parte era destinada ao seu consumo.
11. No ponto 6) dos factos provados, após a busca à residência, diz-se que foi apreendida a quantia total de € 921.00. e na posse do arguido foi encontrada a quantia de €177,73 (ponto 10) e que tais numerários provinham da atividade de tráfico de estupefacientes. Resulta desde logo que o arguido B…, trabalhava num café (o café F…), que explorava e que retirava rendimentos.
12. Conforme se pode ler no ponto 17) dos factos provados, o arguido B… possui um estabelecimento comercial, ou seja, tem atividade profissional, logo é natural que retire de tal atividade rendimentos, e que de facto o dinheiro aprendido seja de tal atividade, e não de outras práticas ilícitas.
Na ausência de prova de vendas (valores recebidos) e tendo em conta os montantes considerados, (valores compatíveis com o circuito comercial, o tribunal deveria ter em conta que tais montantes não são incompatíveis com o exercício profissional, pelo que em obediência ao princípio in dubio pro reo deveria não ter dado provado a sua proveniência ilícita, veja-se que estava na casa de morada, onde tem os seus pertences, e os valores não são incompatíveis com a sua realidade laboral.
Ao fundamentar as parcas receitas pelo facto de os familiares necessitarem de receber o R.S. (o que resulta do teor do R.S) o tribunal sustenta tal com a realidade presente, não a que ocorria antes da sua detenção, incorre pois em nulidade que expressamente se invoca 379º b) e 374º n.º 2 do C.P.P., verifica-se ainda o vício da insuficiência da matéria de factos provada, art. 410º n.º 2 alínea a).
13. Não se apuraram preços de aquisição, a quem eram adquiridos os produtos comercializados, por quem eram comercializados na origem e por conseguinte quaisquer margens de lucro, sendo que também não sabemos que tipo de droga é que estamos a falar para poder contabilizar tal.
14. Ademais a defesa impugna a parte em que se refere que este arguido auferia desta atividade proventos económicos.
15. Em tudo o mais deveria dar-se como provado que o produto estupefaciente encontrado se destinava ao consumo pessoal do arguido, bem que os instrumentos ligados a tal consumo, ou pelo menos apenas o que se constata é uma detenção ilícita.
16. No presente caso resulta que foi aprendido ao arguido três pacotes de cocaína com o peso de 1,01 gr, quatro pacotes de cocaína com o peso bruto de 20,418 gr, cannabis com o peso bruto de 198,237gr, uma embalagem de liamba com o peso de 1,67 gr .
17. Resulta que o arguido tinha cannabis, cocaína, com um grau de pureza desconhecido.
18. No seguimento da Jurisprudência maioritária, designadamente a constante no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 07/12/2011, proferido no âmbito do processo n.º 5/11.6 GACLD-A-L1-3, disponível em www.dgsi.pt consideramos que: 19. "Só se pode ver uma determinada porção desse produto excede ou não um determinado limite depois de ter sido determinado o seu peso líquido e grau de pureza." 20. Assim, atenta a ausência de apuramento da concentração média da substância ativa, não é possível aplicar o mapa a que alude o artigo 9º da Portaria 94/96 de 26 de Março, 21. Podemos constatar que o tribunal "a quo " não apurou, saber nem o grau de pureza das substâncias apreendidas, nem o grau de adição do arguido B….
22. Deste modo e tendo em conta que era essencial saber-se qual o grau de pureza, para se aferir as quantidades, e o grau de adição do arguido, para a boa decisão da causa, verifica-se que o douto acórdão enferma do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto no artigo 410º, n.º 2, e no artigo 374, n.º 2 do C.P.P) e conforme estabelece o artigo 379º, n.º l, alínea c), 1ª parte do C.P.P, é nula a sentença quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar.
23. É nulo também o douto acórdão por violação do disposto no artigo 374° do CPP uma vez que de acordo com a articulação e análise crítica dos vários elementos trazidos aos autos, em que o Tribunal a quo alicerçou a sua convicção é de todo impossível afirmar que a decisão de condenar o arguido se encontra fundamentada.
24. Existe também a violação do princípio in dubio pro reo, pois que o princípio da livre apreciação da prova não abarca retirar de não factos, conclusões.
25. Enferma também de nulidade por omissão de pronúncia nos termos do artigo 374º, n.º l, alínea c), do C.P.P, porquanto o tribunal "a quo" não sabe quanta droga é que efetivamente o arguido detinha inexiste o respetivo grau de pureza.
26. Ora, conforme decidido no âmbito do processo n.º 62.12.8 PF GDM.P1 da 1ª Secção do tribunal da Relação do Porto, porque tal factualidade ainda é susceptível de ser apurada, importa concluir que se verifica o vício da alínea a) do art. 410º do C. P. P. A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada vício que determina o reenvio do processo para novo julgamento para apurar essas concretas questões, após o que poderá condenar o arguido pelo tipo fundamental ou pelo tipo privilegiado, consoante a factualidade apurada.
Qualquer que seja o entendimento, 27. Deverá o presente acórdão ser considerado nulo, revogado, e substituído por outro que contemple o exposto de modo a que o acórdão contemple a real situação do recorrente.
28. Entende que existe violação do DL 15/93 de 22/01, por errada subsunção jurídica dos factos ao direito.
29. O arguido B… não deveria ter sido condenado pelo artigo 21º, mas sim pelo artigo 25° do DL 15/93 de 22/01, resulta uma ilicitude diminuída, o apurado traduz tempo restrito, não contínuo, foram identificados três consumidores que o relacionam ao consumo e que partilhavam erva substimam os consumos, não se apuraram preços e rentabilidade 30. A sua conduta encontra reflexo no estupefaciente aprendido aquando a busca domiciliária sempre tendo em conta a sua realidade de consumidor com uma visão mais redutora da ilicitude, porque também ele dependente.
31. Não existe qualquer comparação com atividades de tráfico organizado.
32. A moldura penal mais adequada, justa e proporcional, às exigências de prevenção geral e especial do crime, e que o tribunal "a quo" entendeu não aplicar, seria a prevista pelo artigo 25° do mesmo diploma legal.
33. Parte do produto traduz droga leve, bem como os artefactos revelam o manuseamento para consumo de tal substância, no demais não se provou atividade, a droga não estava...
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