Acórdão nº 31/12.8TTVFR.P1 de Court of Appeal of Porto (Portugal), 26 de Maio de 2015
| Magistrado Responsável | RUI PENHA |
| Data da Resolução | 26 de Maio de 2015 |
| Emissor | Court of Appeal of Porto (Portugal) |
Processo nº 31/12.8TTVFR.P1 Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto I. Relatório B…, com sede na Rua …, …-.º, Lisboa, veio intentar a presente acção declarativa de condenação, com processo comum, ao abrigo do disposto no art. 5º do CPT, contra C…, S.A., com sede na Rua .., nº .., Espinho.
Pede que a ré seja condenada a reconhecer aos seus trabalhadores o seguinte:
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Ser declarado a ilegalidade das ordens de serviço/avisos emanadas da R. no que respeita às categorias profissionais e conteúdos funcionais dos: b) Jogos Tradicionais: Chefe de Sala/Chefe de Partida; Adjunto do Chefe de Sala/Fiscal Chefe; Chefe de Banca; Fiscal de Banca; Pagador de Banca; Ficheiro Fixo; Controlador de Identificação; Contínuo/Porteiro; c) Máquinas Automáticas: Chefe de Sala; Adjunto do Chefe de Sala; Caixas; Porteiros/Contínuos; Operadores de Computador; d) Ser reconhecido o direito ao trabalho Nocturno para os trabalhadores da R. a partir das 22h; e) Ser reconhecido a dispensa de prestação de serviço nos dias 24 e 25 de Dezembro, para os trabalhadores da R..
Alega, em síntese: 1. No passado dia 11 de Abril de 2011, a R. comunica ao Turismo de Portugal/Serviço de Inspecção de Jogos que “...deixa de haver distinção entre pessoal das salas de jogos tradicionais e de máquinas. O quadro de pessoal passa a ser único...sendo o perfil funcional de cada trabalhador dirigido e exercido em relação a sala de jogo, única, existente”, juntando para o efeito um quadro de pessoal que intitula quadro de pessoal da sala mista.
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Com essa comunicação a R. anuncia e faz posteriormente aplicar, com efeitos definitivos, junto destes trabalhadores, a alteração das denominações das categorias, com a correspondente alteração do respectivo conteúdo funcional.
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Fá-lo de forma unilateral e ao arrepio do acordo dos seus trabalhadores e do próprio IRCT, nessa matéria em vigor.
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No mesmo dia, 11 de Abril de 2011, a R. faz publicar uma norma interna na qual determina que os seus trabalhadores que detenham a categoria de Ficheiro Fixo, Caixa, Caixa Privativo, Continuo/Porteiro e Controlador de Identificação irão exercer a sua função em qualquer dos Sectores, Máquinas ou Jogos Tradicionais.
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A 27 de Julho de 2011, a R. emite nova norma interna, que titula como aviso, em que esclarece o conteúdo funcional dos profissionais da Caixa.
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Mais tarde, a R. emite nova norma interna, que, de novo, titula como aviso, na qual faz saber qual o conteúdo funcional para os trabalhadores que detenham a categoria profissional de Pagador de Banca.
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O estatuto remuneratório dos Profissionais do Sector de Jogos dos Casinos, é composto por uma parte fixa, o salário, e uma parte variável, as gratificações.
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A proveniência das gratificações e a forma da sua distribuição impõe a existência de quadros autónomos, bem como de Comissões de Distribuição de Gratificações (CDG) distintas.
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Uma CDG para os Jogos Tradicionais e uma CDG para as Máquinas.
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Ora, com a pretensa fusão dos dois quadros a R. inviabiliza a distribuição legal das gratificações.
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Colocando em causa a capacidade financeira do Fundo autónomo existente dos Profissionais dos Jogos Tradicionais.
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Os trabalhadores da R. praticam um horário entre as 15/16 horas e as 03/04 horas do dia seguinte.
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Porém o IRCT acima identificado afastava o direito ao subsídio pelo trabalho nocturno.
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Como nesta matéria o CCT caducou, a R. continua sem reconhecer a existência de trabalho nocturno para o sector de jogo, devendo a R. ser condenada a reconhecer o referido direito aos seus trabalhadores.
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Dispõe ainda o CCT que os Jogos Tradicionais e Máquinas do C1… encerram na véspera e dia de Natal.
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E não obstante a caducidade da CCT, nos termos do artigo 501º/6 do CT, ela mantém-se em vigor, devendo por isso a R. ser condenada a respeitar o referido direito dos seus trabalhadores.
Realizou-se diligência de audiência das partes, saindo frustrada a conciliação.
A ré veio contestar, alegando, em síntese: 1. O CCT do Jogo, do BTE 30/1991, cessou a vigência em 23.10.2009, por força do aviso publicado no BTE 6/2010, p. 560.
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A caducidade do CCT provocou a extinção dos sectores, profissões e cargos do anexo I desse IRCT, mantendo-se, única e exclusivamente, as categorias profissionais, nos contratos de trabalho vigentes.
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Em 2010 o C1… iniciou um processo de reestruturação da exploração do jogo, que conduziu: i) ao encerramento da sala de jogos tradicionais, ii) à instalação de uma sala mista, ao abrigo do art. 32º,nº 2, b), da Lei do Jogo, e iii) à existência de um quadro de pessoal único.
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As categorias profissionais são ora dirigidas à sala mista do C1….
Foi proferido despacho saneador, que transitou em julgado, e dispensada a fixação de base instrutória.
Procedeu-se à audiência de discussão e julgamento, com gravação da prova produzida em julgamento.
Foi proferida sentença, fixando a matéria de facto provada, que decidiu a final julgar improcedente a acção e absolver a ré do pedido.
Inconformado interpôs o autor o presente recurso de apelação, concluindo: 1. Quanto às alterações de funções dos Contínuos/Porteiros, apesar da existência unicamente de salas mistas, a frequência/acesso a estas não é totalmente livre [artigo 41º, nº 3 do DL nº 422/89 de 2/12 republicado pelo DL nº 114/2011 de 30/11].
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Logo e conforme já doutamente decidido no Acórdão proferido por esta Relação, em 2/6/2014, no âmbito do processo nº 78/12ATTVFR, o facto de as salas terem passado a «mistas» não significa que delas tenham «desaparecido» as tarefas a executar no que aos Jogos Tradicionais concerne. Com efeito, o que antes estava separado passou a estar junto, mas tal junção apenas se reporta ao espaço físico que esses jogos ocupam e não às funções específicas que cada um dos jogos exige dos trabalhadores.
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Logo tal alteração é ilícita e como tal os Contínuos/Porteiros, como contínuos dos jogos tradicionais, não estão obrigados a cumprir as funções de contínuos relativas ao jogo de máquinas.
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Por outro lado, actividade para que os Contínuos/Porteiros foram contratados prende-se, exclusivamente, com o Jogo e os locais onde ele é executado. Por isso, todo o controlo que seja efectuado e que não se destine ao Jogo, é função que extravasa o objecto do contrato de trabalho, o que é o caso do exercício de funções de porteiro na porta principal do C1… (piso .).
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E igualmente não se pode afirmar que essa mesma actividade – de controlo da entrada principal do C1… – tenha afinidade e seja acessória da função de porteiro enquanto controlo do acesso e permanência à sala de jogo mista, até porque não está provado que estando o Porteiro do Jogo na porta principal esteja a controlar o acesso à sala mista de jogo.
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Assim os Contínuos/Porteiros por força do nº 6 do artigo 501º do CT, mantiveram a sua categoria de “Contínuo/Porteiro” do quadro dos Jogos Tradicionais de acordo com a cls. 3ª e 8ª da caducada CCT para os Casinos e remissão para os anexos I e III da mesma CCT pelo que é ilícita qualquer ordem para desempenhar funções diferentes das da sua profissão de Auxiliar de Banca dos Jogos Tradicionais – ver Ac desta Relação de 12-11-2012 (relator Ascensão Ramos).
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Donde foram violadas, entre outras, as seguintes normas jurídicas: art. 118º e nº 6 do artigo 501º do Código do Trabalho e nº 2 do artigo 653º do CPC.
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No que se refere aos Ficheiros Fixo, Caixa e Caixa Privativo, tal como já se defendeu, no douto Acórdão proferido por esta Relação em 12/11/2012 no âmbito do processo nº 1210/10.8TTVNG.P1, a R. alterou as funções que eram desempenhadas pelos Ficheiros e Caixas ordenando-lhes a execução de outras não compreendidas no conteúdo funcional das respectivas categorias. Olvidou, no entanto, a Ré o disposto no nº 6 do artigo 501º do Código do Trabalho.
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Ora, não sendo as novas funções afins ou funcionalmente ligadas, porque as funções de Contínuo/Porteiro não estão compreendidas no mesmo grupo ou na carreira profissional da categoria de Ficheiro Fixo, e não havendo acordo das partes, no que tange às novas funções desempenhadas após a caducidade da CCT, são ilegais as ordens dadas pela Ré para que os Ficheiros e Caixas desempenhem funções que não estão compreendidas na sua categoria profissional, tal como estão definidas e descritas na sentença recorrida. Vigora aqui a garantia de preservação da categoria profissional dos Autores à luz do artigo 129º, nº I, alínea e) do CT.
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Tal alteração é ilícita e como tal os Ficheiros Fixos, como pertencentes ao sector dos Jogos Tradicionais, não estão obrigados a cumprir as funções de Caixas Fixos/Privativos relativas ao Jogo de Máquinas, tal como os Caixas Fixos/Privativos pertencentes ao sector de Máquinas não podem estar obrigados a cumprir as funções de Ficheiros Fixos relativos ao Jogo Tradicional.
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Donde, tal como no caso anterior, foram violadas, entre outras, as seguintes normas jurídicas: art. 118º e nº 6 do artigo 501º do Código do Trabalho e nº 2 do artigo 653º do CPC.
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No que respeita aos Pagadores, a R. conforme resultou provado cometeu as estas funções que antes pertenciam aos Contínuos/Porteiros, conforme resulta da CCT aplicável.
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Ora se assim é, não sendo as novas funções afins ou funcionalmente ligadas, porque as funções de Contínuo/Porteiro não estão compreendidas no mesmo grupo ou na carreira profissional da categoria de Pagador, no que tange às novas funções desempenhadas após a caducidade da CCT, são ilegais as ordens dadas pela Ré para que os Pagadores desempenhem funções que não estão compreendidas na sua categoria profissional, tal corno estão definidas e descritas na CCT (que apesar da caducidade continua a produzir efeitos no que diz respeito à categoria e respectiva definição).
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Sendo certo que as funções dos Pagadores, distintas da categoria de Contínuos/Porteiros prendem-se com a execução do Jogo.
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Posto que a abertura, abastecimento e fecho das mesas de Jogo na sala – tal como ficaram descritas na matéria de facto apurada – são operações meramente materiais (não...
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