Acórdão nº 7/11.2GCFLG.P1 de Tribunal da Relação do Porto, 13 de Maio de 2015

Magistrado ResponsávelJOS
Data da Resolução13 de Maio de 2015
EmissorTribunal da Relação do Porto

Rec nº 7/11.2GCFLG.P1 TRP 1ª Secção Criminal Acordam em conferência os juízes no Tribunal da Relação do Porto No Proc. C.S. nº 7/11.2GCFLG do Tribunal da Comarca do Porto Este, Felgueiras - Instância Local - Secção Criminal – J1 foi julgado o arguido B… Após julgamento por sentença de 28/11/2014 foi proferida a seguinte decisão: “Atento tudo o exposto e devidamente ponderado decide-se: 1) Pelos factos referentes ao processo com o n° 7/11.2GCFLG, condenar o arguido B…, pela prática de um crime de exploração ilícita de jogo de fortuna e azar, p. e p. pelo art. 108.°, n.º 1 e 2, por referência aos artigos 1.°,3.°, nºl e 4.°, nº 1, al. g) e 110° todos do Dec.-Lei n° 422/89, de 02/12, com as alterações que lhe foram introduzidas pelo do Dec.-Lei n.º 10/95, de 19/01 e pela Lei n° 28/2004 de 16.07, na pena na pena de 3 (três) meses de prisão, e na pena de 120 (cento e vinte) dias de multa, à taxa diária de € 6,00, perfazendo o montante total de € 1260,00 - Substituir aquela pena de prisão, nos termos do art. 43°, nºl do Código Penal, por igual tempo de multa, ou seja, 90 dias de multa, á taxa diária de € 6,00, num total de € 540,00); - Ao abrigo do disposto no artigo 6.° n.º 1 do Decreto-Lei n° 48/95, de 15 de Março, fixar o quantitativo global da pena de multa em 210 dias, à taxa diária de € 6,00, o que perfaz o montante total de € 1.260,00 (mil duzentos e sessenta euros).

2) Pelos factos referentes ao processo com o n° 7/11.2GCFLG-A, condenar o arguido B…, pela prática de um crime de exploração ilícita de jogo de fortuna e azar, p. e p. pelo art. 108.°, n.º 1 e 2, por referência aos artigos 1.°,3.°, nºl e 4.°, n.º 1, al. g) e 110° todos do Dec.-Lei n° 422/89, de 02/12, com as alterações que lhe foram introduzidas pelo do Dec.-Lei nº 10/95, de 19/01 e pela Lei n° 28/2004 de 16.07, na pena na pena de 3 (três) meses de prisão, e na pena de 140 (cento e quarenta) dias de multa, à taxa diária de € 6,00, perfazendo o montante total de € 1.380,00 - Substituir aquela pena de prisão, nos termos do art. 43°, nº l do Código Penal, por igual tempo de multa, ou seja, 90 dias de multa, á taxa diária de € 6,00, num total de € 540,00; Ao abrigo do disposto no artigo 6.° n.º 1 do Decreto-Lei n° 48/95, de 15 de Março, fixar o quantitativo global da pena de multa em 230 dias, à taxa diária de € 6,00, o que perfaz o montante total de € 1.380,00 (mil trezentos e oitenta euros).

3) Ao abrigo do disposto no art. 77.°, n.º 1 e 2, do Cód. Penal, condeno o arguido B…, pelos dois crimes referidos em 1) e 2) pena única de 4 meses de prisão, substituídos, nos termos do art. 43°, nº1 do Cód. Penal, por 120 dias de multa à taxa diária de € 6,00, num total de € 720,00 e na pena única de multa de 200 dias, à taxa diária de € 6, num total de € 1.200,00.

4) Ao abrigo do disposto no artigo 6.° n.º 1 do Decreto-Lei n° 48/95, de 15 de Março, fixar o quantitativo global da pena única aplicada ao arguido de multa em 320 dias, à taxa diária de € 6,00, o que perfaz o montante total de € 1.920,00 (mil novecentos e vinte euros).

5) condenar o arguido nas custas do processo, fixando-se a taxa de justiça em 2 (duas) UC's, nos termos do art. 8° do RC.P ..

Declaro perdidas a favor do Estado e ordeno a destruição das máquinas apreendidas nos autos. Declara-se ainda perdida a favor do estado a quantia em dinheiro apreendida nos autos - (art. 109.°, do Cód. penal e 116.°, do Dec.-Lei n." 422/89, de 02/12).

Recorre o arguido o qual no final da sua motivação apresenta as seguintes conclusões: EM CONCLUSÃO: I O Recorrente foi condenado em cúmulo jurídico, como autor material de dois crimes de exploração ilícita de jogo de fortuna e azar, p.p. pelo art.º 108º, n.º 1 e 2, por referência aos artigos 1º, 3º, n.º1 e 4º n.º1 al. g) do DL n.º 422/89 de 02/12 com as alterações que lhe foram introduzidas pelo DL 10/95 de 19/01 e pela Lei n.º 28/2004 de 16.07. na pena única de 320 (trezentos e vinte) dias à taxa diária de €6,00, o que perfaz o montante de €1.920,00 (mil novecentos e vinte euro). II Porém, a douta sentença recorrida, violou e ofendeu, as normas previstas nos artigos 1º, 2º, 3º, 4º n.º1 al. g) e 108º do Decreto-Lei nº 422/89, de 2 de dezembro, 127.º, 340º e art.º 374.º do Código de Processo Penal, artigos 16º e 109º do Código Penal e artigos 18º, 29º e 32º da CRP, não fazendo por isso, uma avaliação correta da prova e consequente aplicação do direito, III sendo que, a douta sentença em apreço padece de vícios previstos no n.º 2 do art.º 410º do Código de Processo Penal, que o toldam irremediavelmente, quer quanto á matéria de facto considerada provada e não provada, quer a nível de apreciação jurídica.

IV Desde logo, da análise das declarações do Recorrente, conjugada com os depoimentos das testemunhas ouvidas e documentos e exames constantes dos autos, não é possível retirar, sem mais, os factos que foram considerados como provados pelo douto Tribunal “a quo”.

V Apesar de a lei processual penal permitir ao julgador que aprecie a prova existente nos autos (ou produzida perante si), com base exclusivamente na livre valoração destas e na sua convicção pessoal, tal facto, não poderá nunca confundir-se com apreciação arbitrária da prova produzida nem com uma impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova.

VI Será, antes, através de um processo lógico e legalmente apoiado que o julgador haverá que considerar como provados e como não provados determinados factos.

VII Ou seja, o princípio da livre apreciação da prova não liberta o julgador das provas que se produziram, sendo com base nelas que terá que decidir.

VIII Ora, as regras de experiência não permitem imputar ao Recorrente a verificação do elemento subjetivo, cujos conhecimentos para essa imputação são nulos e inexistentes, conclusão que será ainda mais reforçada, quando o conhecimento do tema do jogos em causa não resulta de quaisquer regras de experiência comum, o que, implicou que o julgador se tivesse socorrido das perícias existentes nos autos para qualificar os jogos insertos nos aparelhos apreendidos à ordem destes autos.

IX Feita esta breve “introdução”, vejamos se os elementos probatórios a que o Meritíssimo Tribunal "a quo" deitou mão, constantes da, aliás douta, sentença ora em crise, são suficientes para alicerçar os factos dados como provados e como não provados, ou, ao invés, aquele Tribunal resvalou para a discricionariedade ou livre arbítrio, o que lhe está impedido.

X Desde logo, encontra-se incorrectamente julgada a factualidade constante dos pontos 2, 10, 11 e 12 respeitante ao processo nº. 7/11.2 GCFLG e pontos 29, 30 e 31 relativos ao processo 7/11.2 GCFLG, devendo tal factualidade, ter sido considerada não provada, concluindo-se, em consequência, pela falta de consciência de ilicitude do Recorrente.

XI Quer das declarações prestadas em 12-09-2014 (tempo total 15:56) pelo Recorrente – B… supra transcritas que aqui se dão por totalmente reproduzidas, quer das declarações prestadas em 03-10-2014 (tempo total 26:33) pela testemunha – C… – também acima transcritas e que aqui se reproduzem, resulta que as máquinas em apreço não pertenciam ao Recorrente, mas sim a uma outra empresa que as colocou no estabelecimento, pagando um valor fixo de aluguer mensal, unicamente com o propósito de os clientes consumirem os produtos do estabelecimento enquanto acediam à internet.

XII Aliás, resulta do que acima se transcreveu, e do documento junto aos presentes autos a fls. 115 e 116 – facturas da firma proprietária das máquinas ao aqui Recorrente, respeitantes a “receita de máquinas de diversão/kiosk internet.

XIII Pelo que não devia, nem deve, ser considerado como provado que o Recorrente era proprietário das máquinas e, de sobremaneira, como sabia o respectivo modo de funcionamento e características, uma vez que ninguém o disse e, a testemunha supra identificada até referiu expressamente que o Recorrente não sabia que tinha lá jogos desses, ficou surpreendido, colaborou com os agentes.

XIV Acresce que, em lado algum se diz, nem qualquer testemunha o referiu que, alguma vez foram pagos prémios a alguém! XV Assim, deveriam ter sido dados como não provados os factos 2) 10), 11), 12), 29) 30) e 31) constantes do elenco dos factos provados da sentença recorrida, porque tal decorreu quer das declarações do Recorrente, quer do depoimento da testemunha identificada, quer dos documentos de fls. 115 e 116 e, da ausência de qualquer outra prova nesse sentido.

XVI A verificação do elemento subjetivo é elemento essencial para a condenação do Recorrente e não ficou demonstrado, tendo ficado provado que o mesmo desconhecia que o jogo era ilegal, porque o colocador da máquina lhe tinha dito que a máquina não era ilegal e não havia qualquer problema ao nível criminal.

XVII Ao invés, a douta sentença, conclui pela verificação de todos os elementos objetivos e do tipo, surgindo o dolo sob a modalidade de dolo direto (art.º 14.º, n.º 1, do Código Penal), com claro erro na apreciação da prova.

XVIII Ora, o tipo de ilícito - primeiro degrau valorativo da doutrina do crime - tem por função dar a conhecer ao destinatário que determinada espécie de comportamento é proibida pelo ordenamento jurídico e é sempre constituído por uma vertente objetiva (os elementos descritivos do agente, da sua conduta e do seu circunstancialismo), e por uma vertente subjetiva: o dolo ou a negligência. Só da conjugação destes dois elementos resultara ou não, o juízo de contrariedade da ação à ordem jurídica, o mesmo é dizer, o juízo de ilicitude.

XIX E, Das declarações prestadas pelo Recorrente e dos depoimentos prestados pelas testemunhas de acusação – Srs. Agentes que se deslocaram ao estabelecimento -, não podia ter sido dado como provado que o Recorrente tinha efetivamente o conhecimento necessário da ilicitude da sua conduta, verificando-se uma falta do conhecimento necessário a uma correta orientação da consciência ética do agente para o desvalor do ilícito.

XX O Recorrente, é pessoa com poucos ou nenhuns...

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