Acórdão nº 23/15.5SFPRT.P1 de Court of Appeal of Porto (Portugal), 25 de Janeiro de 2017
| Magistrado Responsável | HOR |
| Data da Resolução | 25 de Janeiro de 2017 |
| Emissor | Court of Appeal of Porto (Portugal) |
Processo nº 23/15.5SFPRT.P1 Acordamos juízes que integram esta 4ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto.
Relatório.
Em processo comum, com intervenção de tribunal singular, procedeu-se à audiência de discussão e julgamento do arguido B…, filho de C… e de D…, natural de …, Trofa, nascido em ..-..-1987, solteiro, residente na Rua …, n.º .., …, no Porto.
O tribunal decidiu julgar procedente a acusação, condenando o arguido como autor material de um crime de furto, p. p. pelo artº 203º, n.º 1 do Código Penal, na pena de 80 dias de multa à taxa diária de €5,00 que perfaz um total de €400,00.
Questão prévia: Em sede de alegações foi invocada a eventual nulidade da busca efectuada nos autos.
Compulsados os autos podemos verificar que no dia 19-02-2015 foi efectuada busca domiciliária na casa onde reside o ora arguido B….
Dispõe o artº 174 do CPP que: “1 - Quando houver indícios de que alguém oculta na sua pessoa quaisquer objectos relacionados com um crime ou que possam servir de prova, é ordenada revista.
2 - Quando houver indícios de que os objectos referidos no número anterior, ou o arguido ou outra pessoa que deva ser detida, se encontram em lugar reservado ou não livremente acessível ao público, é ordenada busca.
3 - As revistas e as buscas são autorizadas ou ordenadas por despacho pela autoridade judiciária competente, devendo esta, sempre que possível, presidir à diligência.
4 - O despacho previsto no número anterior tem um prazo de validade máxima de 30 dias, sob pena de nulidade.
5 - Ressalvam-se das exigências contidas no n.º 3 as revistas e as buscas efectuadas por órgão de polícia criminal nos casos:
-
De terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada, quando haja fundados indícios da prática iminente de crime que ponha em grave risco a vida ou a integridade de qualquer pessoa; b) Em que os visados consintam, desde que o consentimento prestado fique, por qualquer forma, documentado; ou c) Aquando de detenção em flagrante por crime a que corresponda pena de prisão.
6 - Nos casos referidos na alínea a) do número anterior, a realização da diligência é, sob pena de nulidade, imediatamente comunicada ao juiz de instrução e por este apreciada em ordem à sua validação.” Por sua vez dispõe o artº 177 do CPP, referente à busca domiciliária, que: “1 - A busca em casa habitada ou numa sua dependência fechada só pode ser ordenada ou autorizada pelo juiz e efectuada entre as 7 e as 21 horas, sob pena de nulidade.
2 - Entre as 21 e as 7 horas, a busca domiciliária só pode ser realizada nos casos de:
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Terrorismo ou criminalidade especialmente violenta ou altamente organizada; b) Consentimento do visado, documentado por qualquer forma; c) Flagrante delito pela prática de crime punível com pena de prisão superior, no seu máximo, a 3 anos.
3 - As buscas domiciliárias podem também ser ordenadas pelo Ministério Público ou ser efectuadas por órgão de polícia criminal:
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Nos casos referidos no n.º 5 do artigo 174.º, entre as 7 e as 21 horas; b) Nos casos referidos nas alíneas b) e c) do número anterior, entre as 21 e as 7 horas.
4 - É correspondentemente aplicável o disposto no n.º 6 do artigo 174.º nos casos em que a busca domiciliária for efectuada por órgão de polícia criminal sem consentimento do visado e fora de flagrante delito.
5 - Tratando-se de busca em escritório de advogado ou em consultório médico, ela é, sob pena de nulidade, presidida pessoalmente pelo juiz, o qual avisa previamente o presidente do conselho local da Ordem dos Advogados ou da Ordem dos Médicos, para que o mesmo, ou um seu delegado, possa estar presente.
6 - Tratando-se de busca em estabelecimento oficial de saúde, o aviso a que se refere o número anterior é feito ao presidente do conselho directivo ou de gestão do estabelecimento ou a quem legalmente o substituir.” As buscas e revistas são meios de obtenção de prova não sendo actos processuais. Assim, e uma vez que tais meios são uma forma de se imiscuir na vida privada das pessoas, agentes ou não do crime, tais buscas e revistas devem ser autorizadas ou ordenadas pela autoridade judicial competente - Ministério Público ou Juiz de Instrução, cfr artºs 267 e sgs do C.P.P.
Em certos casos a lei dispensa a prévia autorização. Tais situações prendem-se com interesses superiores da investigação ou da eficácia da mesma e as mesmas estão previstas no n.º 5 do artº 174, do C.P.P.
Para além dos casos previstos no referido preceito legal estatui ainda o artº 251 do C.P.P.que: “1 - (...) os órgãos de polícia criminal podem proceder, sem prévia autorização da autoridade judiciária: a) à revista de suspeitos em caso de fuga iminente ou de detenção e a buscas no lugar em que se encontrarem, salvo tratando-se de busca domiciliária, sempre que tiverem fundada razão para crer que neles se ocultam objectos relacionados com o crime, susceptíveis de servirem a prova e que de outra forma poderiam perder-se; b) à revista de pessoas que tenham de participar ou pretendam assistir a qualquer acto processual, sempre que houver razões para crer que ocultam armas ou outros objectos com os quais possam praticar actos de violência. 2 - é correspondentemente aplicável o disposto no artigo 174.º, n.º 5.” Resulta de fls. 7 e ss. que a PSP procedeu a uma busca domiciliária às dez da manhã na casa onde reside o ora arguido sem que tivesse mandado prévio do Juiz.
No entanto foi elaborado – cfr. fls. 7 - um auto de autorização de busca domiciliária.
Tal autorização encontra-se assinada quer pelo chefe da PSP quer por E… proprietário e residente da casa sita na Rua …, nº .., ….
O proprietário não é o ora arguido, todavia o arguido encontrava-se presente.
Tem sido entendimento jurisprudencial que a autorização de busca só pode ser dada por quem usufrui da casa ou dependência onde será realizada a busca, não bastando, assim, que seja dada autorização pelo proprietário do edifício.
Conforme podemos ler no Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 7-4-2015, disponível em www.dgsi.pt “Assim, independentemente de se tratar ou não, de um domicílio definido nos termos referidos no artigo 34º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa, certo e indiscutível é que se trata de um lugar reservado ou não livremente acessível ao público, que para ser objecto da realização de busca por um OPC, sem o competente mandado de busca emitido por autoridade judiciária, terá de ser expressa e documentalmente autorizada pelo visado, que será quem tiver a livre disponibilidade em relação a esse lugar e, não necessariamente, a pessoa visada com a diligência ou seja o arguido.
A lei exige que o consentimento fique documentado, o que, para além de afastar a possibilidade de o consentimento ser tácito ou presumido, parece admitir que o registo possa ter lugar em qualquer suporte compatível com a noção de documento, ou seja admite qualquer forma de documentação.
Então, cumpre aferir casuisticamente, da legitimidade para dar consentimento válido e eficaz, legitimidade que assiste ao titular dos valores ou interesses em nome de cuja salvaguarda a lei decretou a inviolabilidade do espaço e, não necessariamente o arguido dos autos.
Assim, em caso de arrendamento de imóvel, seja para fins habitacionais, comerciais, industriais, agrícolas, recreio ou, quaisquer outros legalmente admissíveis, o consentimento só pode ser dado pela pessoa cuja privacidade/intimidade se exprime e realiza através do arrendado, ou seja o arrendatário, sendo certo que em todas estas situações, são estes, e não o proprietário, quem pode dar o referido consentimento, sendo o consentimento do proprietário ilegítimo e ineficaz e, este arrendatário poderá ser ou não o arguido, referindo-se o termo visado constante dos do artigo 174º, nº 5, alínea b) e, 177º, nº 4, do Código de Processo Penal, ao afectado pela violação da intimidade legalmente tutelada e, não o visado pelo processo instaurado ou a instaurar.
O consentimento do visado não é uma simples formalidade, mas sim um pressuposto ou condição de validade da busca, que tendo lugar fora dos casos legalmente previstos e sem consentimento do visado geram proibição de prova nos termos dos artigos 126º, nº3 e, 118º, do Código de Processo Penal e, nos termos do artigo 32º, nº 8 da Constituição, que determina que “são nulas todas as provas obtidas mediante (…), abusiva intromissão (…) no domicílio, (…)”.
Ou seja, o visado é quem tenha a fruição da habitação ou dependência não sendo necessariamente o arguido.
No caso dos autos, quem deu o consentimento para a busca foi o proprietário E… que reside na fracção objecto da busca.
O arguido também reside nessa morada e estava presente aquando da busca.
Como resulta do auto de busca e apreensão a fls. 8 foi o próprio arguido que retirou debaixo do sofá o colete policial, tamanho L, com a inscrição Polícia, e o entregou ao agente da PSP que procedeu à busca, e assinou o próprio auto de busca e apreensão.
Ou seja, mesmo que o arguido, residente também naquela morada tal como quem deu autorização para a busca, não tenha também assinado a autorização de fls. 7, sendo certo que o mesmo estava presente aquando da busca, entregou o objecto da apreensão a agente policial e assinou o auto, concordando desta forma com a busca efectuada e dado o seu assentimento para a mesma.
Com efeito, o artº 174 do CPP não exige uma formalidade apenas referindo que o consentimento deve ser documentado por qualquer forma.
Em primeiro lugar entendemos que o proprietário e residente na mesma casa deu autorização para a busca, sendo tal consentimento válido.
Em segundo lugar o arguido estava presente a assentiu na busca realizada, assinando até o auto de busca e apreensão.
Assim, e no nosso modesto entendimento, não se verifica qualquer nulidade na busca efectuada nos autos, designadamente a prevista no artº 126 nº 3 do CPP.
Da discussão da causa resultaram provados os seguintes factos: A. No dia 18 de Fevereiro de 2015, entre as 22h30 e as 23h30, o arguido dirigiu-se à 6.ª Esquadra da PSP...
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