Acórdão nº 514/13.2EAPRT.P1 de Tribunal da Relação do Porto, 09 de Julho de 2014

Magistrado Responsável:ALVES DUARTE
Data da Resolução:09 de Julho de 2014
Emissor:Tribunal da Relação do Porto
RESUMO

I - Deve ser qualificado como de modalidade afim dos jogos de fortuna ou azar o jogo que se configura como uma tômbola mecânica ou eletrónica em que o valor arriscado pelo jogador é diminuto ou de pequena dimensão e o prémio a que se habilitava estava logo à partida predeterminado. II – A exploração de uma máquina com tais características constitui não um crime de Exploração ilícita de... (ver resumo completo)

 
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Processo n.º 514/13.2EAPRT.P1 Tribunal Judicial de Gondomar 2.ª Juízo Criminal Acordam, em conferência, na 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto: I - Relatório.

B… recorreu da sentença proferida no processo em epígrafe que a condenou, como autora material, na forma consumada e em concurso real, de um crime de exploração ilícita de jogo de fortuna ou azar, previsto e punido pela conjugação do disposto nos art.os 108.º, n.º 1, por referência aos art.os 1.º, 3.º e 4.º, n.º 1, alíneas a) e g) do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2/12, alterado pelo Decreto-Lei n.º 10/95, de 19/01, e pelo Decreto-Lei n.º 40/05 de 17/02, na pena cumulativa de 9 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 ano e de 130 dias de multa, à taxa diária de € 6,50, o que perfaz a quantia total de € 845, pedindo que se a absolva da prática do crime de exploração ilícita de jogo pelo qual foi condenada, por não verificados os elementos típicos que o preenchimento de tal crime faz depender, ou, caso assim não se entenda, decidir-se pela substituição, nos termos do preceituado no artigo 43.º do C. Penal, da pena de prisão aplicada por pena de multa ou por outra não privativa da liberdade aplicável, para além do que, decida ainda pela aplicação de penas substancialmente inferiores, concluindo a motivação com as seguintes conclusões: A. No que se refere à subsunção da conduta que se imputa à recorrente em sede de factualidade tida como provada, entende modestamente a mesma que, ao contrário do decidido na douta Sentença sob recurso, não se poderia haver concluído por preenchidos os elementos constitutivos do tipo legal em causa relativamente à máquina dos autos, com os dizeres “Super Flash”, pela qual a arguida foi condenada. Isto porque, B. Com todo o respeito, entende-se que o jogo em causa não desenvolve um qualquer tema próprio dos jogos de fortuna ou azar, como seja, uma qualquer roleta electrónica, pois que, para além do valor “apostado” não influir por qualquer modo numa qualquer esperança de ganho, não existe uma qualquer aposta concreta em qualquer um dos números ou pontos presentes naqueles jogos, ao contrário do que sucede com uma qualquer roleta de um qualquer casino, tão pouco são permitidas quaisquer apostas múltiplas ou mesmo um qualquer dobrar de apostas.

C. Para além de que, não se afigurar de todo possível uma qualquer viciação em jogo tão rudimentar, a que acresce o facto de os valores despendidos com o mesmo serem de pouca relevância e não susceptíveis de lesarem uma qualquer família ou património, sendo que um qualquer impulso e/ou vontade de utilização da máquina melhor identificada nos autos que ser sempre, obrigatória e necessariamente, renovado por cada utilização com a introdução de uma moeda.

D. Sendo que, tendo por base e fundamento a Jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça, no seu douto Acórdão n. 4/2010 (proferido no Processo n.º 2485/08 e publicado na 1.ª Série, N.º 46, do D.R. de 08 de Março de 2010), sempre se questiona o recorrente de quais as diferenças existentes entre o jogo desenvolvido pela máquina dos autos e aquele outro jogo que foi objecto do citado Acórdão de Fixação de Jurisprudência, para além daquela diferença óbvia de que a máquina ora em causa depende de impulso electrónico, enquanto que aquela outra depende de impulso mecânico? E. Não obstante, e sem descurar do exposto, apraz referir que, após rigorosa análise e enquadramento de tudo o vertido em tal douto Acórdão de Fixação de Jurisprudência n. 4/2010, recentemente o Venerando Tribunal da Relação de Coimbra, no seu douto Acórdão de 02.02.2011 (proferido no âmbito do Proc. n.º 21/08.5FDCBR.C2 e disponível in www.dgsi.pt), e aquando da análise comparativa entre o jogo em causa nos autos onde veio a ser fixada a aludida Jurisprudência e naqueles autos de recurso (nos quais, por sua vez, o jogo era absolutamente similar ao desenvolvido pela máquina ora em causa), entendeu que máquinas como a ora em causa nos presentes autos não consubstanciam a prática de um qualquer jogo de fortuna ou azar.

F. Nesta sequência, o Venerando Tribunal da Relação de Coimbra, no seu douto Acórdão de 02.02.2011 (proferido no âmbito do Proc. n.º 21/08.5FDCBR.C2 e disponível in www.dgsi.pt), na análise ao conteúdo legal da proibição da exploração de jogos de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados, «nunca merecerá a qualificação de crime a exploração de jogos que se enquadram num mecanismo em que os prémios se encontram previamente definidos.», G. Ainda que tais jogos possam mesmo atribuir prémios em dinheiro ou desenvolver temas de jogos de fortuna ou azar, até porque, e ainda segundo o vertido naquele douto Acórdão, mesmo «às modalidades afins que atribuam prémios em dinheiro ou fichas a lei não deixa de designar como modalidades afins», constituindo uma qualquer sua exploração ilícita uma “mera” contra-ordenação, conforme preceituado no art. 163º, DL 422/82», tendo concluído então «ser esta a tese que está imanente ao acórdão de fixação de jurisprudência e que importa considerar até em obediência ao princípio da igualdade plasmado no artigo 13º da Constituição da República.».

H. Donde, atento o vertido no douto Acórdão de Fixação de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.º 4/2010, e, bem assim, nos recentes, douto Acórdão da Veneranda Relação de Coimbra, de 02.02.2011, douto Acórdão da Veneranda Relação de Évora, de 31.05.2011, bem como, os doutos Acórdãos da Veneranda Relação de Lisboa, de 01.06.2011 e de 05.04.2011, está em crer modestamente o recorrente que a máquina em causa nos presentes autos, não poderá ser entendida como desenvolvendo um qualquer jogo de fortuna ou azar.

I. SALIENTANDO-SE, inclusive, o recentíssimo Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 11-12-2013, no âmbito do Proc. n.º 626/11.7GDGDM.P1, que considerou que máquinas como a apreendida à ordem dos presentes autos, não desenvolve qualquer jogo de fortuna ou azar, devendo, ao invés ser classificada apenas como modalidade afim.

J. Sendo, nessa sequência, forçoso concluir-se que, atentos os factos por si dados como provados, nomeadamente, quanto às características da máquina em causa, e por estar em causa apenas factualidade relacionada com a exploração de tal máquina, não poderia o Digníssimo Tribunal a quo ter concluído pela subsunção da conduta do recorrente à prática de um qualquer crime de exploração ilícita de jogo, impondo-se a sua absolvição.

K. Mais que não seja porque, e abordando-se a questão por outro prisma, e tal qual resulta do vertido no aludido douto Acórdão de Fixação de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.º 4/2010, sendo o tipo legal em causa (exploração ilícita de jogo) dotado de uma certa rigidez, que o constitui como tipo de garantia, sendo essa precisamente uma das manifestações do princípio da legalidade, claramente será de excluir o jogo dos autos das previsões de punição penal decorrentes do preceituado nos artigos 1.º, 3.º, 4.º e 108.º da “Lei do Jogo”, L. Ora, em virtude da expressão máxima do Princípio da Legalidade, não só na sua feição formal, como também na vertente material (nullun crimen sine lege, certa et prior), na tipificação criminal encontram-se associados princípios de matriz constitucional tão importantes como os da dignidade penal, de carência de pena e de máxima restrição penal, ou seja, como se infere do Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 4/2010, o critério de distinção entre o ilícito criminal e o ilícito contra-ordenacional tem que ser um critério material, imposto pelo princípio da legalidade e pela função de garantia inerente a cada tipo de crime. E assim, não obstante a formulação genérica constante do artigo 1.º, e da enunciação exemplificativa constante do artigo 4.º, n.º 1, do citado diploma legal, deve entender-se que os jogos de fortuna ou azar são os que se encontram especificados no n.º 1 do artigo 4.º, sem prejuízo de outros que venham a ser autorizados, sendo que todos os demais são modalidades afins.

M. Ao que acresce o facto de, nem mesmo pelas Portarias actualmente em vigor (n.º 817/2005, de 13 de Setembro e n.º 217/2007, de 26 de Fevereiro), relativamente às regras de execução dos jogos de fortuna ou azar, porque os tipos de jogos (bancados, não bancados, e, em máquinas electrónicas) quase totalmente coincidentes com os especificados no D.L. n.º 422/89, de 02 de Dezembro, se poder concluir pela observância por parte do jogo da máquina dos autos das características dos denominados jogos de casino.

N. Por fim, de referir que, temos por inconstitucional a interpretação das normas contidas nos n.os 4.º, 108.º e 115.º do D.L. n.º 422/89, de 02 de Dezembro, quando efectuada (como sucede no caso dos autos) no sentido de que um qualquer jogo desenvolvido por máquina electrónica, cujo resultado dependa exclusiva ou fundamentalmente da sorte, mas cujos limites máximos de “prémios” a atribuir estejam já previamente definidos e delimitados e sejam do conhecimento dos utilizadores, consubstancia um qualquer jogo de fortuna ou azar, O. Pois que, uma tal interpretação é claramente inconstitucional por violação dos princípios da “liberdade individual” e da “proporcionalidade”, designadamente, da norma constante no artigo 18.º da Constituição da República Portuguesa, e, bem assim, por clara violação do supre referido princípio da “legalidade”, na vertente de nullum crimen sine lege certa, logo, por violação do disposto no artigo 29.º da Constituição da República Portuguesa (Neste sentido, cfr. Acórdão deste Venerando Tribunal da Relação do Porto de 21.05.2008, proferido no Proc. n.º 2492/08-1, e acessível in www.dgsi.pt).

SEM PRESCINDIR, P. Sem conceder em tudo quanto infra será exposto no que à concreta medida da pena se refere, e ao facto de as mesmas se apresentarem como exageradas, importa desde já referir que a pena de prisão aplicada à ora recorrente se revela como ABSOLUTAMENTE DESADEQUADA ao caso presente, por a sua execução não se mostrar exigida...

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