Acórdão nº 63/08.0GBMBR.P1 de Court of Appeal of Porto (Portugal), 02 de Maio de 2012
| Magistrado Responsável | MELO LIMA |
| Data da Resolução | 02 de Maio de 2012 |
| Emissor | Court of Appeal of Porto (Portugal) |
PROCESSO Nº 63/08.0GBMBR.P1 RELATOR: MELO LIMA Acordam na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto I. Relatório 1. No Tribunal Judicial de Moimenta da Beira, em julgamento em processo comum, foi o arguido B… condenado, pela prática de um crime de condução em estado de embriaguez, previsto e punido pelos arts. 292º e 69º do Código Penal, a. Na pena de 50 dias de multa, à razão diária de €5,50 [no valor global de €275,00 (duzentos e setenta e cinco euros)]; b. Na pena acessória de proibição de conduzir, pelo período de três meses e quinze dias, nos termos do disposto no artigo 69º, nº 1, al. a), e 2, do Código Penal 2. Não se conformando com esta decisão, dela interpôs recurso o Arguido, assim concluindo a respectiva motivação: 2.1 O ora recorrente pretende aqui ver reapreciada a matéria de facto decidida na sentença bem como a subsunção dos factos ao Direito.
2.2 Salvo o devido respeito, o ora recorrente não concorda com a decisão da matéria de facto ao não dar como provado que o arguido quando foi submetido à colheita de sangue no Hospital … estava consciente (capaz de manifestar a sua vontade) e que não foi informado da finalidade da referida colheita de sangue nem deu o seu consentimento a tal procedimento médico (o qual não se presume neste caso visto que não era para benefício do seu estado de saúde).
2.3 Na fundamentação da sua decisão (ponto II, alínea C. da sentença) refere-se que, “O Tribunal formou a sua convicção e assentou como provados os factos supra descritos, tendo em consideração, desde logo, as declarações do arguido, que confessou integralmente e sem reservas os factos, cuja prática lhe foi imputada no libelo acusatório, e igualmente esclareceu as suas condições pessoais. As declarações do arguido, prestadas de forma voluntária, reputaram -se como credíveis e sinceras’: 2.4 Ora, o arguido, em sede de audiência de julgamento, prestou declarações, as quais se encontram gravadas através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso do Tribunal, e em relação à questão da colheita de sangue a que foi sujeito no Hospital …, em consequência do acidente de viação dos autos, referiu o seguinte: Arguido: “..sobre o sangue que me tiraram em Viseu não me lembro de me tirarem sangue, não me disseram nada.” Juiz: “Não se recorda de lhe terem tirado sangue” Arguido: “Não”.
Juiz: “O que é que resultou deste acidente de viação? como é que o senhor ficou para ter sido transportado para o Hospital?” Arguido: “Aleijei-me na perna e na face”.
Juiz:” Mas esteve sempre consciente?” Arguido: “Sim, Sim.” A instância do defensor oficioso, o arguido respondeu o seguinte: Defensor oficioso: “Quando o senhor foi para o Hospital estava consciente.” Arguido: “Sim”.
Defensor oficioso: “Recorda-se de lhe terem retirado sangue para pesquisa de álcool?” Arguido: “Não”.
Defensor oficioso: “Não se recorda?” Arguido: “Não”.
Defensor oficioso: “Não lhe foi dito assim, vamos-lhe tirar sangue para ver se tem álcool ou não, para levarmos para tribunal” Arguido: “Não” Defensor oficioso: “Perguntaram-lhe se você autorizava isso ou não?” Arguido: “Não, ninguém me disse nada” 2.5 Ora em face desta transcrição julgamos, com o devido respeito, que o Tribunal o quo deveria ter dado como provado o seguinte facto: “O arguido depois do acidente dos autos esteve sempre consciente e quando foi submetido à colheita de sangue no Hospital … não foi informado da finalidade da referida colheita de sangue nem deu o seu consentimento a tal procedimento médico”.
2.6 Ao dar-se como provado este facto, na subsunção dos factos ao direito não poderia deixar de se entender que tal prova, cujo resultado revelou uma taxa de álcool no sangue de 1,23 g/l., assim obtida, não era válida.
2.7 Não era válida porque colide com o direito do arguido a um processo penal justo, maxime, com o direito a saber que a recolha de sangue em causa era para efeitos de eventual responsabilização criminal e, assim, poder fazer valer o seu direito processual penal a não se auto-incriminar.
2.8 Na subsunção dos factos provados ao direito impunha-se a resolução das seguintes questões: A colheita de sangue é legalmente admissível se o arguido não foi informado, não foi esclarecido sobre finalidade da sua recolha? Será que a colheita de sangue é legalmente admissível quando se mostre que o arguido não prestou o seu consentimento ou não manifestou a sua vontade de recusa? 2.9 O Decreto-Lei nº 44/05, de 23/02, introduziu significativas alterações ao Código da Estrada, maxime, no que concerne aos artigos 152, nº 3, 153, nº 8 e 156º, nº 2 do referido diploma, pois retirou ao examinado o direito de recusar a colheita de sangue nos casos em que era impossível proceder à pesquisa de álcool em ar expirado.
2.10 A nova redacção do nº 2 do artigo 156 do CE padece de inconstitucionalidade orgânica pois exigia-se que o Governo estivesse munido da necessária autorização legislativa na medida em que tal decisão cabia à Assembleia da República por imposição do artigo 165, nº 1, al. c) do CRP.
2.11 Como aliás se decidiu no Acórdão da Relação do Porto de 09/12/2009, Proc. nº 1421/08.6PTPRT.P1, em www.dgsi.pt (relatado pelo Desembargador Luís Teixeira) e no Acórdão da Relação do Porto de 14/07/2010, Proc. nº 438/08.5 GCVNF.P1, em www.dgsi.pt (relatado pelo Desembargador Artur Vargues) “1- Estão feridos de inconstitucionalidade orgânica os art. 152º/3, 153º/8 e 156º/2, do Código da Estrada (na redacção dada pelo DL n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro e pelo DL n.2265-A/2001, de 28 de Setembro), ao preverem que se proceda à colheita de sangue com vista à realização de exame toxicológico para quantificação da taxa de álcool no sangue ainda que o condutor esteja impossibilitado de prestar o seu consentimento ou de manifestar a sua vontade de recusa. li- Assim, é ilegal — e por isso inválida ou nula — a prova fornecida por exame toxicológico de sangue cuja colheita foi realizada sem o consentimento do condutor “.
2.12 Depois da prolação destes Acórdãos a Jurisprudência tem defendido que a Lei 18/07 de 17-05, que regula a fiscalização da condução sob influência do álcool e de substâncias psicotrópicas veio sanar a questão da inconstitucionalidade orgânica, porém, à data em foram proferidos os Acórdãos supra citados já este regulamento (Lei 18/07 de 17-05) estava em vigor.
2.13 Mesmo que assim não se entenda constata-se no caso a inconstitucionalidade material por violação das garantias de defesa em processo criminal e da proibição de obtenção de prova mediante ofensa da integridade física ou moral da pessoa ou abusiva intromissão na vida privada, consagrada no artigo 329, nº 1 e 8 da CRP.
2.14 A colheita de sangue para fins não clínicos, que não beneficiam o arguido, como foi o caso da análise para efeitos de apurar o grau de alcoolémia, não pressupõe consentimento presumido, nesse sentido deveria o arguido ter sido informado previamente desse fim, dando-lhe a possibilidade de poder recusar ou poder consentir nessa recolha.
2.15 Sobre a problemática da possibilidade de submissão coactiva de um indivíduo à realização de exames de ADN, o Tribunal Constitucional decidiu, no acórdão nº 155/2007, de 2/3, «julgar inconstitucional ... a norma constante do artigo 172, nº 1, do Código de Processo Penal, quando interpretada no sentido de possibilitar, sem autorização do juiz, a colheita coactiva de vestígios biológicos de um arguido para determinação do seu perfil genético, quando este último tenha manifestado a sua expressa recusa em colaborar ou permitir tal colheita» e «consequencialmente, julgar inconstitucional, por violação do disposto no artigo 32º, nº 4, da Constituição, a norma constante do artigo 126 nºs 1, 2 alíneas a) e c) e 3, do Código de Processo Penal, quando interpretada em termos de considerar válida e, por conseguinte, susceptível de ulterior utilização e valoração, a prova obtida através da colheita realizada nos moldes descritos na alínea anterior».
2.16 Assim sendo, estamos convictos, de que no caso dos autos se operou uma obtenção desleal do seu material biológico, e, nessa medida, foi omitido um procedimento essencial ao seu direito fundamental a um processo penal justo: o direito a saber que a recolha de sangue em causa era para efeitos de eventual responsabilização criminal e, assim, poder fazer valer o seu direito processual penal a não se auto-incriminar.
2.17 A colheita de sangue para efeitos de obtenção de prova que o auto-incrimina devia ser informada ao arguido ou estar devidamente esclarecido do fim a que se destina a recolha de sangue sob pena de inconstitucionalidade material por violação das garantias da defesa e da proibição de obtenção de prova mediante ofensa da integridade física ou moral da pessoa ou abusiva intromissão na vida privada, consagrada no artigo 32º, nº 1 e 8 da CRP.
2.18 Por último, a recente Jurisprudencial tem entendido que esta questão não enferma de qualquer inconstitucionalidade material, designadamente, não viola o disposto no artigo 32, n2 8 da CRP nem a lei exige que se formule um pedido expresso de consentimento nestas circunstâncias (Ac. da RC de 14/07/2010).
2.19 Contudo, salvo o devido respeito, constitui uma das garantias de defesa do arguido (32º, nº 1 da CRP), o direito de saber que a recolha de sangue em causa era para efeitos de eventual responsabilização criminal e, assim, poder recusar-se (sujeitando-se às cominações legais), fazendo valer o seu direito processual penal de não se auto-incriminar.
2.20 O Tribunal recorrido ao condenar o arguido com base neste exame toxicológico violou o disposto nos artigos 1652, nº 1, al. c) e 329, nº 1 e 8, da CRP bem como 1262, 1 e 2, al. a) do CPP.
2.21 Termos em que deve o presente recurso merecer provimento, revogando-se a douta sentença recorrida, assim se fazendo justiça.
3 Respondeu, no Tribunal recorrido, o MºPº pronunciando-se no sentido de que a sentença sob apreciação decidiu correctamente as matérias de facto e de direito, sem violação de...
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