Acórdão nº 0844821 de Court of Appeal of Porto (Portugal), 10 de Dezembro de 2008
| Magistrado Responsável | CUSTÓDIO SILVA |
| Data da Resolução | 10 de Dezembro de 2008 |
| Emissor | Court of Appeal of Porto (Portugal) |
Acórdão elaborado no processo n.º 4821/08 (4ª Secção do Tribunal da Relação de Porto)**1. Relatório A sentença de 21 de Maio de 2008 disponibiliza o seguinte dispositivo: "Nestes termos, julgo o recurso de impugnação parcialmente procedente, por provado, e, em consequência: ... - condeno a recorrente B.........., Lda., da prática da contra-ordenação p. e p. pelos arts. 28º e 38º, n.ºs 1, al. g), e 5, do Decreto-Lei n.º 168/97, de 4/7, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 57/2002, de 11/3, na coima de € 5.000,00; - condeno a recorrente B.........., Lda., nos termos do art. 39º, n.º 1, al. c), do Decreto-Lei n.º 168/97, de 4/7, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 57/2002, de 11/3, conjugado com o art. 21º do Decreto-Lei n.º 433/82, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 244/95, de 14/9, na sanção acessória de encerramento do estabelecimento instalado no pavilhão de apoio à B.........., Lda., por um período de 6 (seis) meses.
...".
**2. Fundamentação A arguida (B.........., Lda.), veio interpor recurso, tendo a motivação terminado pela formulação das seguintes conclusões (no que se refere às explicitadas, como tal, assim, efectivamente, não podem ser tidas - o que, abaixo, sai demonstrado pela referência, expressa, às mesmas -, mas que desse modo se referem por comodidade de designação ...; o convite ao seu efectivo dimensionamento, para lá de duvidosa legalidade, como se colhe do art. 417º, n.º 3, do C. de Processo Penal, na redacção dada pelo art. 1º da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, corresponderia, igualmente, a uma efectiva perda de tempo, pois, quem não procedeu, como devia, desde logo, também não o vem, nos devidos termos, a fazer, posteriormente): "1ª - O presente recurso vem interposto da decisão proferida a 21 de Maio de 2008 no processo de impugnação da decisão administrativa proferida pela Câmara Municipal .........., que correu termos no .º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Matosinhos, sob o n.º.../07.8 TBMTS.
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- Salvo o devido respeito por melhor opinião, entende a ora recorrente que aquela douta sentença não decidiu com total acerto no que concerne à matéria de facto considerada relevante para a boa decisão da causa e, por outro, no que se reporta à própria aplicação dos normativos legais invocados naquela.
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- Com interesse para a decisão da causa, considerou o Tribunal de 1ª instância terem sido provados apenas os factos enumerados de 1. a 14. da fundamentação de facto da sentença de que ora se recorre, sendo que, embora constasse expressamente do processo administrativo junto aos autos todo o histórico relativo ao licenciamento do pavilhão em causa e a consequente atribuição da respectiva licença de utilização, nenhum deles foi levado em conta na decisão, mormente os que constam expressamente do documento intitulado ‘Informação dos Serviços': - Apontamento do dia 7 de Maio de 2001: ‘O projecto apresentado refere-se à construção de um pavilhão que irá apoiar a actividade de recepção e eventos exercida na B.........., Lda.
O pavilhão proposto, de estrutura metálica, vem substituir um anterior de carácter amovível, revestido com toldos, implantado no mesmo local.
Não se vê inconveniente na solução adoptada, que corresponde, aliás, ao discutido com esta Comissão (leia-se Comissão do Património), em fase anterior à da apresentação do projecto'.
- Apontamento do dia 22 de Julho de 2002: À secretaria para enviar cópias, 2 cores, do levantamento fotográfico entregue ao IPPAR'.
- Apontamento do dia 24 de Fevereiro de 2005: ‘Compareceu nesta data junto destes serviços o requerente, Sr. Eng. C.......... .
(...) Foi esclarecido que, por lapso, não foi oficiado o IPPAR, embora a Comissão tenha informado a pretensão em 17/Março/2003.
O requerente solicita a anulação do requerimento de 28/Dez./2004 e o envio ao IPPAR do processo, para parecer daquele instituto'.
- Apontamento do dia 12 de Abril de 2005: ‘Anexo parecer favorável do IPPAR de 12/4/05'.
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- Dos factos agora transcritos - e no que respeita, exclusivamente, ao processamento do licenciamento em causa - é incontroverso que o processo de licenciamento do pavilhão esteve esquecido nos serviços camarários durante, pelo menos, 2 anos e meio.
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- Durante este período, a recorrente não recebeu daquela entidade qualquer notificação ou pedido relativo àquele processo, o que, obviamente, lhe formou a convicção de que o pedido efectuado havia sido deferido, senão de forma expressa, pelo menos tacitamente.
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- Aliás, e em boa verdade, esse entendimento parecia-lhe ser perfeitamente natural, quanto mais não fosse em razão da recorrente exercer, desde 1993, na B.........., Lda, devidamente licenciada, a actividade de restauração e de eventos festivos, sendo que nos jardins da mesma, em vez de usufruir uma simples tenda, passava a existir uma estrutura com mais estabilidade (o pavilhão).
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- Assim, os factos supra enunciados revelam a causa do erro sobre a ilicitude para o qual a recorrente foi induzida, revelando-se, consequentemente, importantes para a apreciação do presente litígio, pelo que o Tribunal a quo deveria ter seleccionado os mesmos, um a vez que o Juiz decide do processo de impugnação de contra-ordenação deve atender a todos os factos que resultam do processo, independentemente dos mesmos se encontrarem mencionados na acusação ou, ainda, na defesa (cfr. os acórdãos da Relação de Porto, de 11 de Junho de 1997, e da Relação de Coimbra, de 23 de Maio de 2001).
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- A recorrente esteve, desde sempre, convencida de que o deferimento tácito ocorrido no processo de licenciamento dizia respeito, não apenas à licença de construção, mas também à licença de utilização do pavilhão.
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- Realmente, o pedido de licenciamento efectuado pela recorrente em 2001, junto da Câmara Municipal, tinha por objectivo primordial possibilitar que a actividade de restauração por ela exercida na B.........., Lda fosse estendida ao pavilhão, ou seja, o que sempre pretendeu foi o licenciamento da actividade que, embora já anteriormente fosse exercida naquela jardim, beneficiava, agora, de condições físicas mais adequadas.
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- Daí que, pelos motivos que já se deixaram supra expostos - apresentação do pedido de licenciamento, silêncio por parte da entidade licenciadora e, por último, a própria circunstância do pedido se tratar de uma mera extensão da actividade já exercida -, a recorrente actuou, quanto mais não seja, numa situação de erro sobre a ilicitude, pelo que o seu comportamento não consubstancia a prática da contra-ordenação prevista e punível pelos artigos 28º e 38º, n.ºs 1, alínea g), e 5, do Decreto-Lei n.º 168/97, concluindo-se pela sua absolvição.
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- Por outro lado, ainda que se considerasse que o erro do recorrente era censurável (o que apenas se admite por dever de patrocínio), aquela circunstância deveria ter sido atendida para efeitos de determinação da medida da pena (tanto da pena principal, como da acessória), atenuando-se especialmente a mesma, o que efectivamente não aconteceu.
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- Caso se entenda que o comportamento da recorrente consubstancia a prática da contra-ordenação supra indicada - o que não se admite, mas aqui se configura por mero desenvolvimento de raciocínio - atendamos aos critérios de determinação da medida da pena previstos no artigo 18º do R. G. C. O.
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- Para efeitos do apuramento da gravidade da conduta do recorrente, não pode deixar de relevar o facto de, já anteriormente, o espaço em causa estar licenciado para exercício da actividade de restauração, verificando-se que a casa existente no prédio continua a beneficiar da mesma licença de utilização.
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- Estando em causa (ao contrário do que decorre da sentença de que se recorre) não um novo estabelecimento, mas sim o mesmo estabelecimento no qual já era exercida de forma licenciada a actividade que continuou a ser desenvolvida nos jardins (estando, consequentemente, sujeito ao controlo das competentes autoridades públicas), beneficiando, apenas, agora de uma estrutura que, sendo amovível, assume características de maior estabilidade.
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- Por esta via, e como é bom de ver, a preservação e a defesa da saúde pública nunca esteve em causa, pelo que não poderá considerar-se a conduta da recorrente como sendo grave ou, quando muito, deverá a mesma ser considerada reduzida.
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- No âmbito do processo de contra-ordenação que correu termos na Câmara Municipal .........., foi aplicada a coima de € 5.000,00 por se considerar que a recorrente, ao exercer a sua actividade no pavilhão sem a respectiva licença de utilização, actuou com culpa.
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- Não obstante o Tribunal a quo tenha considerado, mediante a reapreciação da matéria de facto, que a recorrente actuou com mera negligência, aquele manteve, sem mais nada dizer, a coima aplicada pela entidade administrativa, não atendendo ao estatuído no artigo 40º do Decreto-Lei n.º 168/97, o qual determina que, em caso de negligência, os limites máximos e mínimos da moldura penal são reduzidos para metade.
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- Face à alteração do tipo de culpa e à manutenção das restantes circunstâncias consideradas relevantes para a determinação da pena, caberia àquele Tribunal, sem mais, reduzir a coima, pelo menos para o mínimo legal da mesma (ou seja, € 1.250,00).
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- Quanto à situação económica da recorrente, ficou provado que esta, no ano de 2005, obteve, em sede de IRC, um resultado líquido do exercício negativo no valor de € 225.887,52.
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- Por outro lado, não se logrou provar que a recorrente tivesse retirado qualquer benefício económico da actividade desenvolvida.
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- Perante o exposto, relativamente a todos os critérios de determinação da medida da pena, cumpre concluir que a eventual infracção praticada pela recorrente não é grave (ou, quando muito, que é de gravidade reduzida), que aquela actuou, quando muito, de forma negligente, que, em 2005, a mesma obteve, em sede de IRC, um resultado negativo no valor de € 225.887,52 e, por fim, que a recorrente não retirou qualquer benefício económico da actividade desenvolvida, pelo que a...
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