Acórdão nº 25/12.3EACTB.C1 de Court of Appeal of Coimbra (Portugal), 06 de Novembro de 2013

Magistrado ResponsávelVASQUES OS
Data da Resolução06 de Novembro de 2013
EmissorCourt of Appeal of Coimbra (Portugal)

Acordam, em conferência, na 4ª Secção do Tribunal da Relação de Coimbra I. RELATÓRIO No 3º Juízo do Tribunal Judicial da comarca da Covilhã, o Ministério Público requereu o julgamento em processo comum, com intervenção do tribunal singular, do arguido A...

, com os demais sinais nos autos, imputando-lhe a prática, em autoria material, de um crime de usurpação, p. e p. pelos arts. 195º, nº 1 e 197º, por referência ao art. 68º, nºs 1 e 2, e), do C. dos Direitos de Autor e Direitos Conexos.

Por despacho de 28 de Fevereiro de 2013 [fls. 180] a Audiogest – Associação para a Gestão e Distribuição de Direitos foi admitida como assistente.

Recebida a acusação e designado dia para julgamento, este iniciou-se em 17 de Abril de 2013 [acta de fls. 206 e ss.], sem a presença do arguido, que se encontrava notificado por via postal simples com prova de depósito [fls. 191 verso].

Em 19 de Abril de 2013 [fls. 220 e ss.] o arguido, por intermédio do Ilustre Advogado, Dr.

B...

, veio arguir a falta de notificação da acusação e do despacho que a recebeu e designou dia para julgamento a este senhor advogado, que diz ter constituído como mandatário no acto da sua constituição como arguido, e a consequente invalidade de todos os actos processuais subsequentes designadamente, a nulidade insanável da audiência de julgamento por ter decorrido na sua ausência e na do mandatário constituído.

Por despacho de 3 de Maio de 2013 [fls. 232-A e ss.] foi julgada improcedente a invocada nulidade insanável.

Por sentença de 22 de Maio de 2013 foi o arguido condenado, pela prática do imputado crime, na pena de sessenta dias de multa à taxa diária € 6, substituída por pena de admoestação.

* Inconformado com o despacho e a sentença, recorreu o arguido, formulando no termo da motivação as seguintes conclusões: “ (…).

1 – O presente recurso tem por objecto o despacho proferido pelo Tribunal a quo, que indeferiu a arguição da nulidade insanável invocada pelo arguido, na sequência da falta de notificação da acusação, bem como da data de audiência de discussão e julgamento ao seu mandatário, por considerar que a situação fáctica se reconduz a uma mera irregularidade, prevista no art. 123º, nº 1 do CPP.

2 – Tem ainda por objecto a sentença (tanto da matéria de facto como de direito), na qual o tribunal a quo condenou o arguido, pela prática de um crime de usurpação de direitos de autor, previsto e punido pelo art. 195º, nº 1 e 197º, nº 2, do Código de Direitos de Autor e dos Direitos Conexos, na pena de 60 dias de multa, à razão diária de 6,00 €, substituindo a pena de multa pela pena de admoestação, nos termos do art. 60º, nº 1 do Código Penal.

3 – Quanto ao despacho, a decisão proferida sofre de um vício de fundamentação.

4 – O tribunal "a quo" não fundamentou a sua posição, conforme está obrigado nos termos do nº 5º, art. 97º do CPP, bastando-se com "… não se descortinando a situação táctica supra alegada no elenco das nulidades insanáveis (…), a mesma seria reconduzível a uma mera irregularidade …".

5 – Em 8 de Agosto de 2012, foi o arguido notificado para se dirigir à GNR de Fânzeres afim de prestar declarações, tendo sido constituído arguido, bem como prestado Termo de Identidade e Residência.

6 – Nesse acto, foi acompanhado pelo seu mandatário, constituído como seu mandatário/defensor no próprio acto.

7 – O artº 64º, nº 1, do Código de Processo Penal, enuncia os casos em que é obrigatória a assistência de defensor, entre eles "no debate instrutório e na audiência …" 8 – Por outro lado, o art. 61º, do CPP, na perspectiva de serem asseguradas ao arguido todas as garantias de defesa, estabelece os direitos e deveres do arguido, entre eles os direitos de "escolher defensor …" – al. e) e "ser assistido por defensor em todos os actos processuais em que participar …" – al.f), consagrando o art.62, nº 1, do CPP, o direito do arguido constituir advogado em qualquer altura do processo.

9 – E como se verifica, tal mandato foi conferido ao abrigo do nº 2 do art. 35º do CPC, por declaração expressa da parte no auto, a designada procuração apud acta, que resulta da declaração feita pelo arguido no interrogatório, quando declarou ser representado nos autos pelo referido mandatário.

10 – Diga-se ainda que, o mandatário do recorrente sempre o tranquilizou de que seria ele, mandatário, notificado também dos actos processuais.

11 – Contudo, da acusação, bem como da data de audiência e discussão de julgamento, não foi o mandatário constituído notificado.

12 – Pelo que, tais notificações, tal como disposto no nº 9, do art. 113º, do CPP, deveriam ser igualmente notificadas ao mandatário, sob pena de constituir uma nulidade insanável.

13 – E de facto, não o foram, pelo que na acusação, de acordo com o disposto no nº 3 do art. 63º do CPP, por lapso, foi nomeado um defensor oficioso, como se o Arguido não tivesse já constituído mandatário e que consta dos autos.

14 – E essa falta de notificações, bem como a ausência do arguido e seu mandatário a actos de comparência obrigatória, constituem uma nulidade insanável, tal como disposto na alínea c) do art. 119º do CPP, o que inevitavelmente tornará inválidos todos os actos processuais, devendo ter sido ordenada a sua repetição, uma vez que era determinante a defesa do arguido para a descoberta da verdade material.

15 – O mandatário constituído não foi notificado nem da acusação nem da audiência de discussão e julgamento e teria obrigatoriamente de ter sido, uma vez que a assistência por defensor é imperativo legal.

16 – E outra interpretação é inadmissível e desconforme a nossa Lei Fundamental, razão pela qual, a lei processual comina com sanção máxima, nulidade insanável nos termos da alínea c) do art. 119º do CPP a ausência do arguido ou do seu defensor nos actos em que seja exigida a sua comparência.

17 – Aquela notificação ao mandatário, impunha-se como forma de comunicar a realização do acto em que teria de participar, notificação que devia ter sido realizada oficiosamente (arts.111, nºs 1, al. b e 2, do CPP).

18 – Tendo o arguido invocado as nulidades previstas na al. c) do art. 119º do CCP, entendeu o despacho recorrido que aquela falta de notificação e realização da audiência de julgamento na ausência do seu defensor, constituiu mera irregularidade, sanada, por não ter sido suscitada no próprio acto, considerando, ainda, que não havia mandatário constituído no processo, uma vez que não consta do processo qualquer procuração forense a favor do mandatário, não havendo violação dos direitos de defesa.

19 – Mais, o Tribunal "a quo", desconsidera o papel do advogado, na medida em que esvazia de sentido toda a densidade ou ressonância normativa o preceito constitucional do art. 32º, nº 1 e 3 da CRP, uma vez que inexiste qualquer responsabilidade directa na condução efectiva e dinâmica do processo.

20 – É indiscutível que, quando foi marcada e se realizou a audiência de julgamento em causa só o mandatário, tinha a qualidade de defensor do arguido, com o estatuto definido pelos arts. 62º e 63º, do CPP.

21 – Não tendo o mandatário sido notificado, a falta do defensor do arguido não justificava a sua substituição por outro, ao abrigo do nº 1, do art.67º, do CPP, o que só poderia acontecer caso o faltoso estivesse devidamente notificado.

22 – De facto, compreende-se que a substituição do defensor do arguido não seja um acto arbitrário do tribunal, pois para além da relação de confiança entre arguido e defensor, o exercício dos direitos de defesa pressupõe preparação e reflexão que, em muitos casos, não se compadece com uma intervenção surpresa por parte de um advogado.

23 – Por outro lado, tendo o arguido direito a constituir mandatário (art. 61, nº 1, al.e), do CPP) e tendo-o feito através de declaração expressa da parte no auto, a designada procuração apud acta, (que resulta da declaração feita pelo arguido no interrogatório, quando declarou ser representado nos autos pelo referido mandatário), ao realizar-se a audiência de discussão e julgamento sem que o mesmo tenha sido convocado e com a presença de advogado que não escolheu e a cuja presença não deu a sua concordância expressa, está a ser posto em causa aquele direito de escolha e, principalmente, as suas garantias de defesa.

24 – Na verdade, estamos perante errares in procedendo, isto é, sobre a actividade do processo e não errares in ajdudicando, ou seja, sobre a questão de mérito, pelo que, a invalidade de ambos no que respeita às imperfeições formais dos actos é a mesma e é cominada com nulidade insanável nos termos do art. 119º, alínea c) do CPP.

25 – A nulidade invocada pelo arguido ao não ter sido deferida pelo Mmo. Juiz colocou em crise a garantia de defesa do arguido, uma vez que este tem o direito de se acompanhar do defensor por ele escolhido.

25 – Tendo o arguido constituído mandatário, só este pode ser considerado seu defensor e não tendo o mesmo sido notificado, não existia fundamento para a sua substituição, razão por que a realização do acto, apesar de ter ocorrido com a presença de outro advogado, deve considerar-se como tendo sido realizado com ausência do defensor, o que constitui nulidade insanável prevista na alínea c), do art.119º, do CPP., dado tratar-se de caso em que a assistência do defensor era obrigatória.

27 – O despacho em crise é nulo, com as devidas consequência legais.

28 – Quanto à sentença, o recorrente não se conforma com a mesma, pelo que vem interpor recurso.

29 – O arguido agiu sem dolo, face à positivação do ilícito – a esse propósito os factos provados sob o nº 5 – "O arguido delegou a tarefa de legalização das lojas e obtenção das licenças nas quais se incluía a licença de difusão de fonogramas, num funcionário da referida empresa" e o nº 7 – "O arguido não tinha conhecimento que o estabelecimento não possuía a licença necessária".

30 – O Mmo Juiz a quo entendeu que existiu negligência pois o mesmo "… teria a competência necessária para apurar a existência da licença, para supervisionar a actuação dos seus...

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